En effet, aux termes de l'article 50 C.C.-L.II, "les mutations par décès ne peuvent être opérées qu'en vertu d'une ordonnance du juge du tribunal de première instance de la situation de l'immeuble".

Advenant que le juge se méprenne sur la qualité d'héritier du requérant et qu'il lui accorde une ordonnance d'investiture, le certificat d'enregistrement qui serait établi sur base de cette ordonnance lui conférerait un droit de propriété inattaquable, qui ne peut même pas faire l'objet de l'action en rétrocession exceptionnelle prévue à l'article 49 C.C.-L.II. En effet, celle-ci ne peut être exercée que par l'aliénateur. On ne peut mieux dire que le cas de l'héritier apparent qui obtient "par surprise" une ordonnance d'investiture ne connaît point d'exception ⁽⁵¹⁴⁾. A plus forte raison, celui à qui cet héritier aura vendu cet immeuble et qui aura fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom ne saurait être inquiété.

L'héritier (ou le légataire) véritable ne pourra qu'agir en dommages-intérêts contre l'héritier apparent. Aucune action réelle ne pourrait aboutir ni contre l'héritier apparent ni contre ses ayants cause à titre particulier ⁽⁵¹⁵⁾.

D. Cas de la vente d'un immeuble appartenant à autrui au moment de la vente mais dont le vendeur escompte acquérir ultérieurement la propriété

132. L'acheteur d'un immeuble peut, avant même qu'il n'ait fait procéder à l'établissement du certificat d'enregistrement à son nom, vendre à une tierce personne l'immeuble en question. Une telle opération constituerait indiscutablement une vente de la chose d'autrui, puisque l'aliénateur ne serait pas encore devenu propriétaire de cet immeuble. Mais ledit aliénateur a le droit de devenir propriétaire de l'immeuble, par l'enregistrement, et de consolider ainsi la vente qu'il avait consentie sur la chose d'autrui.

Par ailleurs, la jurisprudence reconnaît que l'article 276 C.C.-L.III édictant la nullité de la chose d'autrui n'est pas applicable à la vente immobilière ⁽⁵¹⁶⁾. En effet, celle-ci n'est pas immédiatement translative de propriété.

Avant que le nouveau certificat d'enregistrement ne soit établi au nom de l'acheteur, le contrat de vente, même portant sur l'immeuble d'autrui, produit tous ses effets obligatoires, le transfert de propriété ne découlant que du certificat d'enregistrement subséquent à la vente.

A ce sujet, la Cour d'appel de Léopoldville a estimé qu'en cas de vente consentie par une personne qui n'avait pas encore fait établir un certificat d'enregistrement à son nom pour un immeuble précédemment acheté, le contrat d'aliénation conclu par un tel revendeur doit être analysé en une cession de son "droit personnel" à devenir propriétaire, et qu'un tel contrat est parfaitement valable ⁽⁵¹⁷⁾. Dans le même sens, il a été décidé que l'héritier du propriétaire décédé avait le droit de vendre l'immeuble avant qu'il n'ait fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom propre ⁽⁵¹⁸⁾.

C'est dans ce sens qu'il faut admettre qu'en droit rwandais, la vente de l'immeuble d'autrui constitue un contrat valable, exclusivement générateur d'obligations, et dont l'exécution peut, dans certains cas, transférer valablement la propriété immobilière. En serait-il également ainsi dans le cas d_une vente de la chose d_autrui faite par autorité de justice?

E. Vente d'un immeuble d'autrui par autorité de justice

133. Il n'est pas du tout inconcevable qu'un immeuble n'appartenant pas au débiteur puisse être saisi et vendu aux enchères en vue du paiement des dettes dues par celui-ci. Cela peut se produire notamment en cas d'erreur -grossière ou invincible- du conservateur des titres fonciers, ou encore par suite de machinations du débiteur saisi (avec ou sans la complicité de l'officier public chargé de la saisie et de la vente aux enchères).

A ce sujet, il convient de préciser que les saisies immobilières sont régies par les articles 339 à 362 du Code de procédure civile et commerciale (C.P.C.C.). Aux termes de l'article 341 de celui-ci, "la saisie immobilière est opérée entre les mains du chef du service des titres fonciers, si elle a pour objet une propriété enregistrée aux titres fonciers...".

Il nous semble qu'en cas de collusion du débiteur saisi, du saisissant et du conservateur des titres fonciers pour pratiquer la saisie et la vente aux enchères sur un immeuble appartenant à autrui, l'application de l'adage fraus omnia corrumpit permettrait d'obtenir l'annulation tant de la vente aux enchères que du certificat d'enregistrement qui serait établi en exécution d'une telle vente.

Par contre, si le conservateur des titres fonciers n'a participé ni de près ni de loin à la fraude, et qu'il a été tout simplement induit en erreur par des machinations du saisissant et/ou du débiteur saisi, le certificat d'enregistrement qu'il établirait conférerait à l'adjudicataire un droit de propriété inattaquable ⁽⁵¹⁹⁾. Ajoutons en outre que la vente aux enchères par autorité de justice est un des cas visés par le législateur, dans lesquels le conservateur des titres fonciers n'a pas l'obligation de se faire d'abord remettre le certificat d'enregistrement avant d'opérer la mutation immobilière ⁽⁵²⁰⁾.

Dès lors, le verus dominus ne trouvera protection que dans la disposition de l'article 40 C.C.-L.II qui rend l'Etat responsable des erreurs du conservateur. Mais cette action en responsabilité ne pourra se traduire qu'en dommages-intérêts.

Quant à l'action en rétrocession prévue à l'article 49 C.C.-L.II, elle ne saurait être ouverte au véritable propriétaire, même s'il s'avère que la propriété de l'immeuble est encore intacte sur la tête de l'adjudicataire. En effet, l'article 49 C.C.-L.II ne réserve une telle action qu'au seul aliénateur. Or, manifestement, le verus dominus ne saurait être considéré comme aliénateur. Il reste tiers par rapport à la vente aux enchères.

Par ailleurs, l'adjudicataire d'un immeuble qui en réalité n'appartenait pas au saisi, n'a pas besoin, pour se protéger, de se prévaloir de sa croyance légitime provoquée par une erreur commune, comme cela se fait notamment en droit français ⁽⁵²¹⁾.

Dans les systèmes français et belge, le verus dominus pourrait en effet exercer l'action en revendication, et celle-ci pourrait réussir s'il s'avère que l'adjudicataire n'a pas fait preuve de la prudence qu'exigeaient les circonstances. On peut lui reprocher par exemple de ne pas avoir procédé à une simple vérification du transfert précédent, ce qui lui aurait permis de s'apercevoir que le débiteur saisi n'était pas propriétaire de l'immeuble. A ce sujet, il a été jugé, en France, dans une affaire où le sous-acquéreur invoquait sa croyance légitime provoquée par une erreur commune, que "la difficulté de vérifier l'existence du droit à la propriété en la personne du vendeur et la garantie de la présence des notaires n'étaient pas à elles seules susceptibles de valider la vente litigieuse ⁽⁵²²⁾.

Ce genre de problèmes ne peuvent se poser que dans un système où l'action en revendication est possible contre celui qui est officiellement inscrit comme propriétaire.

En droit rwandais, l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acquéreur met celui-ci à l'abri de toute action en revendication. Mieux encore, aucun moyen de défense tiré de la prescription acquisitive ne peut lui être opposé par un éventuel possesseur de l'immeuble.

F. Inefficacité de l'action en revendication et impossibilité d'invoquer l'usucapion contre le titulaire du certificat d'enregistrement

134. Les sanctions prévues à l'article 1599 C.C.F. & B. (équivalent de notre article 276 C.C.-L.III) relatif à la nullité de la vente de la chose d'autrui n'ont été prescrites que dans l'intérêt de l'acheteur. Elles ne peuvent donc être prononcées qu'à la demande de celui-ci. Il s'agit là d'un point constant en France et en Belgique ⁽⁵²³⁾ .

Le verus dominus est suffisamment protégé par l'effet relatif des contrats (art.1165 C.C.F. & B.) et par l'action en revendication, considérée comme la sanction normale du droit de propriété.

L'action en revendication est, en droit foncier rwandais, inconcevable. Elle ne peut être exercée ni contre l'acheteur ni contre le vendeur. Le propriétaire dont l'immeuble a été vendu se trouve nécessairement dans l'une ou l'autre des situations suivantes: 1° soit l'acheteur a non domino est parvenu à se faire délivrer un certificat d'enregistrement qui lui a conféré un droit de propriété inattaquable; 2° soit, pour une raison ou pour une autre, l'acheteur n'a pas obtenu l'établissement d'un certificat d'enregistrement à son nom et, par conséquent, n'est nullement devenu propriétaire de l'immeuble acheté.

Dans l'un ou l'autre cas, l'action en revendication exercée par le véritable propriétaire ne pourrait aboutir.

Si l'acheteur a pu faire établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom, le véritable propriétaire n'aura le choix, d'après les circonstances, qu'entre les recours suivants: 1° une action en dommages-intérêts dirigée contre le vendeur coupable de l'infraction de stellionat (art.425 C.P. et 258 C.C.-L.III); 2° une action en dommages-intérêts dirigée contre l'Etat qui est civilement responsable des dommages causés aux particuliers par les erreurs du conservateur des titres fonciers (art.40 C.C.-L.II et art.260, al.3 C.C.-L.III); 3° un recours devant le tribunal de première instance tendant à l'annulation du nouveau certificat d'enregistrement (s'il s'avère qu'en l'établissant, le conservateur des titres fonciers n'a pas commis qu'une simple erreur, mais qu'il a participé activement à la fraude, et qu'il y aurait donc lieu à application non seulement de l'article 40 C.C.-L.II, mais aussi de l'article 60 C.C.-L.II.

Si par contre, aucun certificat d'enregistrement n'a été établi au nom de l'acheteur, le véritable propriétaire qui est resté en possession de son certificat d'enregistrement n'a à s'inquiéter de rien. Toutefois, la prudence exige qu'il dénonce quand même au ministère public l'infraction de stellionat dont l'aliénateur a non domino s'est rendu coupable.

La sécurité du véritable propriétaire est, dans cette deuxième hypothèse, d'autant mieux garantie que, contrairement à ce qui se passe en droit français et en droit belge ⁽⁵²⁴⁾, l'acheteur a non domino qui n'a pas pu faire établir un certificat d'enregistrement à son nom ne pourra jamais devenir propriétaire par prescription acquisitive, qu'il soit de bonne ou de mauvaise foi, qu'il s'écoule un délai de dix, quinze ou trente ans. En effet, en dépit du prescrit des articles 647 et 648 C.C.-L.III, l'usucapion est, en droit foncier rwandais écrit, absolument inopérant. Ce mode d'acquisition de la propriété est, en ce qui concerne les immeubles enregistrés, incompatible avec la nécessité du certificat d'enregistrement imposé par les articles 36 et suivants du livre II du Code civil ⁽⁵²⁵⁾. C'est assez dire que l'article 648 C.C.-L.III est , en matière d'immeubles enregistrés, paralysé par l'article 660 C.C.-L.III qui donne la primauté aux dispositions du livre foncier sur celles du livre relatif aux contrats.

Il en résulte que celui qui possède un immeuble d'autrui sans être titulaire d'un certificat d'enregistrement lui conférant la propriété de cet immeuble est toujours présumé posséder pour autrui. Cette présomption légale est irréfragable.

En définitive, toutes les règles du régime foncier rwandais tendent vers un seul but: assurer une sécurité quasi-parfaite au titulaire du certificat d'enregistrement, seul véritable propriétaire immobilier.

La réussite d'un tel système, dont le moins que l'on puisse dire est qu'il est très formaliste, dépend évidemment de l'intégrité des conservateurs des titres fonciers ainsi que de leur conscience civique, morale et professionnelle.

Mis à part le propriétaire immobilier titulaire du certificat d'enregistrement, d'autres personnes qui exercent sur l'immeuble des droits moins étendus que la propriété méritent aussi d'être protégées. C'est le cas notamment des titulaires de droits réels démembrés du droit de propriété, ainsi que du locataire de l'immeuble vendu.

§2. Protection des titulaires des droits réels autres que la propriété et du locataire de l'immeuble vendu

135. Les titulaires des droits réels autres que la propriété semblent être suffisamment protégés par le droit de suite qui leur est reconnu, ainsi que par le caractère constitutif (et pas seulement déclaratif) de l'inscription de ces droits sur le certificat d'enregistrement.

Quant au preneur à bail, il est protégé par les dispositions mêmes du Code civil en matière de bail.

A. Droit de suite et caractère constitutif de l'inscription des droits réels

136. Aux termes de l'article 1er C.C.-L.II, "les seuls droits réels sont: la propriété, les droits de superficie, l'usufruit, l'usage et l'habitation, le droit d'emphytéose, les servitudes foncières, le gage, le privilège et l'hypothèque".

Contrairement au droit personnel (ou de créance) qui ne crée qu'un rapport entre le débiteur et son créancier, les droits réels créent un rapport immédiat et direct entre une chose et la personne au pouvoir de laquelle elle se trouve soumise d'une manière plus ou moins complète, et imposent en conséquence à toute personne l'obligation de ne pas troubler le titulaire dans l'exercice de la prérogative qui lui est conférée ⁽⁵²⁶⁾.

Plus concrètement, le droit réel comporte deux attributs: le droit de suite et le droit de préférence.

Le droit de suite consiste dans la faculté, pour le titulaire d'un droit réel, de suivre la chose qui en forme l'objet en quelques mains qu'elle passe ⁽⁵²⁷⁾. Quant au droit de préférence, il permet au titulaire du droit réel d'opposer son droit à quiconque, avec la certitude de ne pas subir la concurrence d'autres droits ⁽⁵²⁸⁾.

En droit rwandais, aucun droit réel immobilier n'existe s'il n'est inscrit au certificat d'enregistrement ⁽⁵²⁹⁾.

En cas de mutation immobilière, le conservateur retranscrit sur le nouveau certificat les charges réelles qui figuraient sur l'ancien. Le transfert immobilier n'affecte donc en rien les droits réels démembrés dont les tiers sont titulaires.

Bien plus, si à la suite d'une vente nulle ou résoluble, l'acquéreur grève l'immeuble d'une nouvelle charge réelle, il rend par cela même impossible une éventuelle action en rétrocession que le vendeur voudrait exercer contre lui. L'action en rétrocession n'est en effet admise que pour autant que la propriété transmise soit encore intacte sur la tête de l'acquéreur, ce qui n'est manifestement pas le cas lorsque celui-ci a déjà grevé l'immeuble d'une nouvelle charge réelle ⁽⁵³⁰⁾.

En ce qui concerne le droit réel de superficie établi pour une durée inférieure à 9 ans, qui n'est pas assujetti à la formalité d'inscription comme les autres droits réels ⁽⁵³¹⁾, son régime d'opposabilité au tiers acquéreur de l'immeuble vendu ne diffère guère de celui des baux ordinaires conclus pour une durée inférieure à 9 ans.

B. Protection du locataire de l'immeuble vendu

137. Aux termes de l'article 399 C.C.-L.III, "si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, à moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le contrat de bail".

Il y a deux hypothèses au moins qui ne posent aucun problème quant à l'application de cette disposition: 1° lorsque le bail est antérieur à la vente et qu'il est mentionné sur le certificat d'enregistrement du vendeur, il devra être retranscrit sur le certificat d'enregistrement établi au nom de l'acquéreur, et celui-ci sera tenu d'en respecter les termes; 2° lorsque le bail a été conclu pour une durée inférieure à 9 ans par acte authentique ou qu'il a acquis date certaine antérieurement à la vente, il devra également être respecté.

Il y a lieu d'ajouter à ces deux hypothèses celle du bail postérieur à la vente et à l'établissement du certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur. Un tel bail ne pourra évidemment pas être opposé à ce dernier. Il serait tout simplement inexistant à son égard.

La situation semble être beaucoup plus compliquée lorsque le propriétaire vend son immeuble et donne ensuite le même immeuble en location, postérieurement à la vente. Selon les circonstances, l'acheteur de l'immeuble sera tenu de respecter le bail ou de l'ignorer.

L_acheteur sera notamment tenu de respecter le bail conclu postérieurement à la vente, si le locataire a pu faire mentionner ledit bail sur le certificat d'enregistrement du vendeur. En effet, le certificat qui sera établi au nom de l'acheteur ne pourra que reprendre cette mention. Aussi longtemps que le transfert de propriété n'a pas encore eu lieu, le vendeur reste propriétaire de l'immeuble vendu et peut par conséquent le mettre valablement en location. L'antériorité de la date du contrat de vente par rapport au bail n'aura aucune influence quant à l'opposabilité de celui-ci, en raison du caractère abstrait du transfert de propriété.

Il en irait sans doute autrement si le bail n'était pas mentionné sur le certificat d'enregistrement du vendeur (notamment dans le cas d'une vente conclue pour une durée inférieure à 9 ans). Dans une telle occurrence, ni l'article 399 C.C.-L.III (puisque par hypothèse le bail est postérieur à la vente immobilière) ni les dispositions particulières du droit foncier ne pourront être d'une quelconque utilité au locataire.

Il nous semble que toutes ces solutions sont à la fois conformes à l'équité et à la sécurité des transactions immobilières: seuls les locataires dont les baux sont mentionnés sur le certificat d'enregistrement, et ceux dont les baux d'une durée inférieure à 9 ans ont acquis date certaine antérieurement à la vente, sont protégés. Ces solutions ne lèsent nullement les droits de l'acquéreur: il lui suffit de s'assurer que le vendeur est bien en possession de son certificat d'enregistrement, de vérifier si aucune charge réelle ou location non déclarée n'y est mentionné, et enfin de veiller à ce qu'aucune mention nouvelle n'y soit apportée dans l'intervalle qui sépare la conclusion de la vente de l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement. Il peut y parvenir sans difficulté soit en se faisant remettre directement le certificat d'enregistrement à remplacer, soit en exigeant la constitution d'un séquestre conventionnel, qui assurerait la conservation du certificat en attendant que la mutation immobilière ait lieu.

CONCLUSION INTERMEDIAIRE

138. Les développements du titre II nous permettent de nous rendre compte que le régime rwandais de la vente immobilière de droit écrit est d'une originalité très heureuse dans la mesure où il assure une sécurité suffisante à tout le monde. Il a le mérite d'éviter certaines contradictions inhérentes au régime commun des obligations conventionnelles tel qu'institué par le livre III du Code civil, qui n'est qu'une copie littérale du Code Napoléon. Le droit foncier rwandais permet notamment d'écarter la règle selon laquelle la propriété immobilière est transmise entre les parties par le simple concours des consentements de l'acheteur et du vendeur, mais que ce transfert est inopposable aux tiers aussi longtemps que les formalités de publicité foncière n'ont pas été accomplies ⁽⁵³²⁾.

Il a été relevé, à juste titre, qu'il y a, dans le système du Code Napoléon, quelque chose de contradictoire à parler d'un droit de propriété qui serait transmis sans cependant exister à l'encontre de tout le monde. Pour ATIAS-LETREMY, la chose est simple: "le droit réel de propriété n'existe pas, s'il est inopposable aux tiers" ⁽⁵³³⁾. Selon Jean DABIN, "la notion d'un droit de propriété qui n'existe qu'entre parties, lorsque l'on prend les mots à la lettre, défie l'analyse et aboutit à la contradiction" ⁽⁵³⁴⁾. Dans le même ordre d'idées, THIRY, critiquant la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851, fait remarquer que le caractère essentiel du droit réel c'est d'être absolu, d'exister envers et contre tous, de s'imposer à tous. "Qu'est-ce donc qu'un droit réel qui n'existe qu'entre parties et qui n'existe pas vis-à-vis des tiers? Cette non-existence à l'égard des tiers est la négation du caractère fondamental de la réalité: principe étrange, antijuridique, irrationnel" ⁽⁵³⁵⁾. HUREAUX abonde dans le même sens en soulignant qu'il n'est pas possible de concevoir que la propriété, c'est-à-dire le plus illimité, le plus exclusif et le plus absolu de tous les droits, puisse se faire relative sans dégénérer en simple droit de créance ⁽⁵³⁶⁾.

En réalité, dans les systèmes français et belge, le même immeuble semble, pendant un certain temps, avoir deux propriétaires: jusqu'aux formalités de publicité foncière, l'acheteur est propriétaire vis-à-vis du vendeur et de ses ayants cause universels, mais le vendeur reste propriétaire vis-à-vis des tiers. D'aucuns pensent que ce système hybride de transfert de la propriété immobilière n'est pas défendable. _Il serait désirable que toute distinction fût abolie entre transmission entre parties et transmission à l'égard des tiers, que la transmission ne fût réalisée, indivisément, entre parties comme à l'égard des tiers que moyennant publicité" ⁽⁵³⁷⁾.

Il est donc très heureux que la législation rwandaise soit parvenue à pallier à cette déficience du système du Code Napoléon en disposant que l'acheteur d'un immeuble ne peut en acquérir la propriété que s'il en est investi par l'autorité publique.

Il ne nous viendra donc pas à l'idée de préconiser l'abandon de l'actuel régime de transmission de la propriété immobilière de droit écrit.

Son maintien exige toutefois que l'on tienne compte du bouleversement qu'il occasionne dans les règles régissant la vente, telles qu'elles ont été prévues par le livre III (relatif aux obligations conventionnelles) du Code civil en matière de vente.

Il semble être de la plus grande importance que le législateur rwandais apporte enfin à ce dernier livre les modifications qui s'imposent. C'est à cette seule condition que l'on peut espérer obtenir une cohabitation harmonieuse de ce texte avec celui du livre II (relatif aux biens) qui est d'une inspiration tout à fait différente (et plus moderne) que le Code Napoléon. Si l'on ne s'y résout pas, on s'expose au risque de voir se maintenir -et même s'amplifier- les incertitudes sur les principes adoptés, tant il est vrai que certaines règles de ces deux textes cohabitant au sein d'un même Code civil sont inconciliables. Déjà en 1934, après avoir relevé certaines de ces imperfections, DUFRENOY avait estimé que de sérieux remaniements étaient nécessaires, sans toutefois préciser lesquels ⁽⁵³⁸⁾. Plus d_un demi-siècle après, ces remaniements que cet auteur appelait de ses voeux n'ont toujours pas eu lieu. La question reste donc toujours d'actualité.

La toute première proposition que nous pourrions formuler est la suppression pure et simple de l'article 660 C.C.-L.III. En effet, cet article, d'une portée trop générale (à nos yeux), n'est pas de nature à faciliter la tâche aux praticiens du droit rwandais.

Une pareille modification fondamentale devrait évidemment être accompagnée d'autres modifications plus spécifiques, dont les principes directeurs pourraient être les suivants:

1° L'obligation de délivrance naissant avant la mutation immobilière, il est parfaitement concevable d'envisager qu'elle puisse être exécutée avant même que le transfert de propriété n'ait lieu. Dès lors, il convient de dissocier nettement les deux.

2° Dans l'hypothèse où la délivrance est antérieure au transfert de propriété, le transfert des risques ne devrait pas être lié à celui-ci mais plutôt à la délivrance. Ainsi, les risques seraient à la charge de la personne ayant la maîtrise physique de l'immeuble. Cette solution serait complétée par la règle du déplacement des risques par la mise en demeure faite à l'acheteur de prendre possession de l'immeuble vendu.

3° Dans la même hypothèse, le transfert des fruits précéderait, exceptionnellement, celui de la propriété. En effet, même s'il demeure propriétaire jusqu'à l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement, il serait inadmissible que le vendeur puisse tirer profit à la fois de l'immeuble vendu et du prix.

4° Dans le souci de décourager les fraudes les plus caractérisées, il serait très indiqué d'atténuer un peu plus le principe de l'inattaquabilité du certificat d'enregistrement en opérant une distinction entre les nullités absolues, qui devraient tout anéantir, y compris le certificat, et les nullités relatives de même que la résolution, qui continueraient à ne donner lieu qu'à des actions en dommages-intérêts, sauf l'action en rétrocession prévue exceptionnellement à l'article 49 C.C.-L.II.

5° Enfin, à propos de ladite action en rétrocession, l'équité exige qu'elle puisse aussi être provoquée par l'acheteur au cas où ce serait lui qui a intérêt à demander la nullité ou la résolution du contrat.

Toutes ces modifications de la législation permettraient de protéger sur un pied d'égalité les intérêts de l'acheteur et du vendeur, sans porter aucunement atteinte à ceux des tiers.

Il ne resterait alors que le problème fondamental de l'accessibilité de la majorité des Rwandais à ce régime foncier de droit écrit qui assure une plus grande sécurité juridique dans les transactions immobilières. Les deux derniers titres de la présente étude y seront consacrés.

TITRE III - LA VENTE DES DROITS REELS IMMOBILIERS NON ENREGISTRES

139. Nous abordons ici un titre d'une importance capitale dans la vie socio-économique du pays, ne fût-ce que parce qu'il concerne le régime de transmission à titre onéreux de près de 99% des biens immobiliers du Rwanda ⁽⁵³⁹⁾. Dans l'esprit du législateur de 1960, tous les immeubles non enregistrés avaient vocation à être placés sous le régime du droit écrit, à la seule condition que leurs titulaires en expriment le désir ⁽⁵⁴⁰⁾. Si le but du décret du 11 juillet 1960 avait été atteint, notre étude serait déjà clôturée avec la fin du titre précédent relatif à la vente et au transfert de la propriété immobilière de droit écrit. Il s'avère cependant que le voeu du législateur est encore (très) loin d'être comblé. Très peu de titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol ont demandé à être reconnus comme pleins propriétaires de droit écrit. Ils ont préféré maintenir le statu quo. Pire encore, ils se sont de fait comportés en véritables propriétaires, notamment en s'arrogeant le droit d'aliéner librement leurs droits fonciers ⁽⁵⁴¹⁾. La situation engendrée par ce genre de transactions immobilières est apparue tellement chaotique que le législateur a dû en tenir compte en édictant le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol ⁽⁵⁴²⁾.

Toutefois, à y regarder de plus près, on se rend compte que ledit décret-loi pose beaucoup plus de questions qu'il n'en résout. Tout d'abord, son article premier ne fait que reprendre la disposition de l'alinéa premier de l'article 7 du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier: "Toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou d'occupation du sol, appartiennent à l'Etat". Ensuite, le deuxième article subordonne toute cession par la vente de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol à une autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions, après avis du conseil communal du lieu où ces terres sont situées.

Deux conséquences juridiques découlent des dispositions de ces deux articles: 1° les titulaires des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol ne sont pas (juridiquement) propriétaires de leurs biens; 2° ils peuvent néanmoins céder leurs droits fonciers moyennant une autorisation de l'autorité compétente. En clair, la vente des droits fonciers coutumiers est bien possible et licite, mais elle n'a pas pour effet de transférer la propriété immobilière.

Les spécialistes des problèmes fonciers du Rwanda estiment que le décret-loi du 4 mars 1976 relatif à la vente des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol _est devenu anachronique_ ⁽⁵⁴³⁾. A l_occasion du Séminaire national sur les problèmes fonciers au Rwanda, tenu à Kigali du 8 au 11 octobre 1996, la troisième commission chargée de formuler les recommandations relatives à la réforme foncière a proposé son abrogation pure et simple, estimant qu_il (ce décret-loi) _n_a plus de raison d_être_ ⁽⁵⁴⁴⁾.

Il convient d_examiner, dans un premier chapitre, la question de savoir si l_Etat est réellement propriétaire de toutes les terres non enregistrées comme il le prétend. Il nous sera ensuite loisible d_analyser le régime juridique du transfert par la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol (chap.II).

Mais avant de commencer les développements de ces deux chapitres, il y a lieu de faire d_abord une précision sur la distinction qui est faite entre les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol.

La différence entre les deux types de droits réside en ce que les seconds sont (ou ont été) attribués à leurs titulaires par l_autorité étatique, tandis que les premiers sont détenus en vertu de la coutume ⁽⁵⁴⁵⁾. Les droits d_occupation du sol sont essentiellement constitués de droits exercés sur les terres cédées par l_Etat aux habitants des paysannats.

L'acte d'attribution des droits d'occupation du sol comporte généralement des clauses relatives à leur (possible) cession. Ainsi par exemple les contrats de cession de parcelles dans les paysannats prévoient qu'une personne ne peut y détenir qu'une seule parcelle. Par ailleurs, il est interdit au titulaire de la parcelle de la louer en tout ou en partie. En outre, les terrains du paysannat ne peuvent pas être partagés. Au décès du titulaire de la parcelle, ses héritiers doivent exploiter le terrain collectivement. Enfin, une clause stipule que l'échange ou la cession des terrains des paysannats ne peuvent se faire que moyennant l'autorisation des autorités préfectorales. Toutefois, compte tenu du champ d'application du décret-loi du 4 mars 1976, il ne fait pas de doute que la cession des droits des titulaires des parcelles des paysannats se trouve actuellement soumise aux dispositions dudit décret-loi ⁽⁵⁴⁶⁾. Leur régime juridique de transmission est dès lors devenu exactement le même que celui des droits fonciers coutumiers.

Du reste, l_Etat qui s_est déclaré unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées se comporte exactement de la même façon à l_égard des uns et des autres. C_est pourquoi le chapitre consacré à la nature des droits de l_Etat sur les terres non enregistrées traitera en réalité aussi des droits privatifs que les particuliers exercent sur ces terres, puisque ces derniers droits apparaissent comme une limitation tellement sérieuse au prétendu droit de propriété de l_Etat qu_il y a lieu de se demander s_il ne serait pas une propriété purement nominale.

CHAPITRE PREMIER - NATURE DES DROITS DE L_ETAT RWANDAIS SUR LES TERRES NON ENREGISTRÉES

140. La réalisation de la volonté du législateur rwandais de faire de l_Etat l_unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées suppose dans le chef de l_Etat la réunion d_un certain nombre d_attributs inhérents au droit de propriété. L_absence de ces attributs prouverait tout simplement que la prétendue propriété de l_Etat n_est que nominale et qu_il serait urgent de réconcilier les faits avec le droit.

Le point de départ de notre analyse sera donc logiquement la définition légale du droit de propriété.

Section première - Définition du droit de propriété

141. Aux termes de l'article 14 C.C.-L.II, "la propriété est le droit de disposer d'une chose d'une manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent de la loi et des droits réels appartenant à autrui".

Cette définition ne reprend pas fidèlement celle de l_article 544 des Codes civils français et belge dont le libellé est le suivant: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements".

La définition du Code civil rwandais passe sous silence le droit élémentaire du propriétaire de jouir de sa chose. Elle insiste par contre sur son droit d_en disposer d_une manière absolue et exclusive.

Le choix des termes utilisés par notre Code civil est parfaitement compréhensible dans la mesure où les deux formes de jouissance du bien, à savoir le droit d_usage (usus ou jus utendi ) et le droit d_en recueillir les fruits (fructus ou jus fruendi) sont des attributs naturels du droit de propriété. Ils peuvent être regroupés entre les mains de celui qui dispose de la pleine propriété d_un bien frugifère ou être consentis à des tiers (preneur à bail, usufruitier..) sans que disparaisse le droit du propriétaire. Par contre, le pouvoir de disposer de son bien (abusus ou jus abutendi) constitue la caractéristique essentielle par laquelle le droit de propriété se distingue des autres droits réels principaux ⁽⁵⁴⁷⁾. Qu_il échappe définitivement à son titulaire et c_est le droit de propriété lui-même qui s_éteint ⁽⁵⁴⁸⁾. On reconnaît généralement que le propriétaire qui ne peut aliéner n'a qu'une propriété imparfaite, que le propriétaire qui aliène exerce son droit de propriété" ⁽⁵⁴⁹⁾. L_abusus est, de plus, la traduction économique de la propriété. C_est cet attribut qui permet au propriétaire de tirer de son bien toute son utilité ou d_y renoncer définitivement (par la vente, la donation, la destruction, l_abandon...).

D_aucuns affirment que la possibilité de disposer juridiquement de son droit en l'aliénant n'est nullement caractéristique de la propriété. Selon PLANIOL, "en lui-même le droit de propriété n'autorise que les actes matériels de jouissance ou de consommation; ceux-là seulement forment l'objet du droit" ⁽⁵⁵⁰⁾. Quant au pouvoir d'aliénation par actes juridiques, il s'agit d'un caractère en principe commun à tous les droits réels, sauf un petit nombre. Cette constatation pousse PLANIOL à conclure que la propriété d'une chose inaliénable n'en est pas moins une propriété parfaite.

A cet égard, VAREILLES-SOMMIERES fait remarquer que s_il est vrai que la propriété d'une chose inaliénable est encore la propriété, il est aussi vrai que "le droit de propriété comprend ou tend à comprendre la faculté d'aliéner" ⁽⁵⁵¹⁾. Dès que l'inaliénabilité cesse, le propriétaire recouvre sa prérogative qui lui avait échappé temporairement. En effet, si le droit de propriété peut n'être ni total, ni perpétuel, il sera toujours résiduaire ⁽⁵⁵²⁾. Ainsi par exemple, dans le cas de la servitude et de l'usufruit, ou de la clause d'inaliénabilité, advenant que ces restrictions viennent à s'éteindre, le propriétaire reprendra ipso jure l'exercice de son pouvoir dans la mesure même où il en avait été privé.

C_est en cela que consiste le caractère absolu du droit de propriété énoncé dans la définition légale. Ce caractère explique pourquoi, même quand il est démembré (le droit de propriété est du reste le seul droit réel susceptible d_être démembré), il survit à ses démembrements ⁽⁵⁵³⁾; il a vocation à se reconstituer en absorbant ses démembrements ⁽⁵⁵⁴⁾.

Enfin, la définition du Code civil rwandais comprend un autre caractère essentiel du droit de propriété que le Code Napoléon avait laissé dans l_ombre: l_exclusivisme. La propriété n_est pas seulement un droit absolu, il est aussi un droit exclusif. En réalité l_exclusivisme prolonge l_absolutisme du droit de propriété ⁽⁵⁵⁵⁾. D_aucuns affirment d_ailleurs que les caractères absolu et exclusif du droit de propriété sont en réalité les deux facettes d'une même médaille. "Le droit de propriété ne serait pas absolu, s'il n'était pas exclusif, et s'il pouvait être entravé ou diminué par le fait d'un tiers" ⁽⁵⁵⁶⁾.

Est-il possible, à la lumière de ce qui vient d_être dit, d_affirmer que l_Etat rwandais est bien propriétaire de toutes les terres non enregistrées? Un certain nombre d_éléments permettent d_en douter.

Section II - Absence d_attributs essentiels du droit de propriété dans le chef de l_Etat rwandais

142. En dépit du caractère péremptoire de la disposition de l_article 7 du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier, dont les termes ont été repris à l_article 1er du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol, l_Etat rwandais n_exerce ni l_usus, ni le fructus, ni l_abusus sur les terres non enregistrées occupées par des particuliers.

Bien plus, la législation rwandaise interdit à l_Etat de devenir plein propriétaire desdites terres contre la volonté de leurs titulaires coutumiers, à moins qu_il ne procède à leur expropriation pour cause d_utilité publique ⁽⁵⁵⁷⁾.

Enfin, cette limitation au droit de l_Etat a un caractère perpétuel, puisque les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol grevant les terres non enregistrées sont transmissibles par héritage et ce, sans aucune sorte d_autorisation préalable (ou même a posteriori) de l_Etat.

§1. Absence de l_usus, du fructus et de l_ abusus

143. L_Etat rwandais n_use pas des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol. Il n_en recueille pas non plus les fruits. Seuls les titulaires desdits droits coutumiers ou d_occupation du sol ont ces deux attributs, et ce, de manière absolue et exclusive. Ils cultivent leurs terres (ou les mettent en jachère si telle est leur volonté). Ils y circulent librement, y construisent des maisons, cueillent les fruits naturels, récoltent les produits de leurs cultures, font paître leur bétail... Bref, ils tirent de leur terre toute son utilité, du moins celle qu_ils en connaissent.

Le prétendu droit de propriété de l_Etat, qui est loin d_être total, n_est même pas résiduaire. L_Etat ne peut devenir plein propriétaire des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol qu_à la suite d_une procédure d_expropriation pour cause d_utilité publique soumise aux mêmes conditions que l_expropriation des immeubles enregistrés.

§2. L_expropriation pour cause d_utilité publique, seule limitation à l_exclusivisme des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol

144. Les trois constitutions de la République Rwandaise ayant successivement régi le pays depuis son indépendance proclament l_inviolabilité de la propriété privée ⁽⁵⁵⁸⁾. Il ne peut y être porté atteinte que pour cause d_utilité publique, moyennant une juste et préalable indemnité.

Il est intéressant de constater que le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 relatif à l'expropriation pour cause d'utilité publique assimile les droits coutumiers sur les terres à la propriété immobilière puisqu_il les soumet à la même procédure et les assortit des mêmes garanties. La seule différence de traitement entre les immeubles enregistrés et ceux non enregistrés consiste en l_obligation pour l_Etat de payer un prix en argent aux propriétaires d_immeubles enregistrés, tandis que les titulaires des droits coutumiers sur les terres doivent recevoir, en plus du prix des constructions, plantations et autres aménagements réalisés sur le fonds, un terrain de réinstallation en guise de compensation en nature de la parcelle ayant fait l_objet d_expropriation ⁽⁵⁵⁹⁾.

Si l_ expropriation pour cause d_utilité publique a lieu dans le cadre d_un projet d_intérêt communal, le terrain est exproprié moyennant une indemnité en espèces et en nature, équivalente à la superficie expropriée, lorsque l_expropriation réduit les droits coutumiers de l_exproprié à des droits sur une terre d_une superficie égale ou inférieure à deux hectares. Ce n_est que lorsque l_expropriation réduit les droits coutumiers de l_exproprié à des droits sur une terre d_une superficie supérieure à deux hectares que l_expropriant a le choix entre une indemnité en espèces ou une indemnité en nature ⁽⁵⁶⁰⁾.

Le même décret-loi relatif à l_expropriation pour cause d_utilité publique précise, en son article 1er, alinéa 2, que _les biens expropriés sont obligatoirement incorporés au domaine de l_expropriant avant d_être, éventuellement, affectés, rétrocédés, donnés à bail ou amodiés à des tiers_.

Il y a lieu d_argumenter a contrario que si les terres grevées de droits coutumiers ayant fait l_objet d_une expropriation doivent être incorporées au domaine de l_expropriant avant que celui-ci ne puisse en user, c_est qu_elles n_y étaient pas incorporées avant la procédure d_expropriation. On ne peut mieux dire que le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 a rendu inopérante la disposition de l_article 7, al.1er du décret du 11 juillet 1960, selon laquelle _toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol, appartiennent au domaine privé du pays..._. Si tel était le cas, l_opération d_incorporation au domaine de l_expropriant des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol ayant fait l_objet d_expropriation n_aurait aucun sens.

Cette sérieuse limitation au prétendu droit de propriété de l_Etat sur toutes les terres non enregistrées s_aggrave encore par le caractère perpétuel des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol.

§3. Limitation perpétuelle du prétendu droit de propriété de l_Etat

145. Dans le système du Code Napoléon, qui a inspiré la définition du droit de propriété retenue par le Code civil rwandais, il n_y a que deux droits réels qui aient vocation à durer autant que le bien lui-même sur lequel ils s_exercent: la propriété et la servitude ⁽⁵⁶¹⁾.

Or, au Rwanda, les titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol exercent pleinement, et de façon perpétuelle, l_usus et le fructus sur les terres grevées.

En effet, à la mort du titulaire des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol, lesdits droits passent automatiquement à ses héritiers sans que l_Etat doive intervenir dans cette transmission.

Le caractère perpétuel des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol s_oppose à ce qu_ils soient assimilés à un simple droit d_usufruit.

L_usufruit est en effet, dans la plupart des systèmes juridiques auxquels s_apparente le droit civil rwandais, nécessairement limité dans le temps. Il en va ainsi en France et en Belgique, en Allemagne et en Suisse. Dans les deux premiers pays, l_usufruit est viager si l_usufruitier est une personne physique; il ne peut excéder trente ans si l_usufruitier est une personne morale ⁽⁵⁶²⁾. En Allemagne, l'usufruit prend fin par le décès de l'usufruitier; si l'usufruit est exercé par une personne juridique, il s'éteint en même temps qu'elle ⁽⁵⁶³⁾. Le Code civil suisse apporte quant à lui une limitation supplémentaire à la durée de l'usufruit des personnes morales. Après avoir précisé que "l'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier et, si l'usufruitier est une personne morale, par la dissolution de celle-ci", le deuxième alinéa de l'article 749 ajoute que "toutefois, l'usufruit des personnes morales ne peut durer plus de cent ans".

Les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol ne peuvent pas non plus être assimilés aux droits réels de superficie ou d'emphytéose. Ceux-ci sont en effet, en droit rwandais, nécessairement limités dans le temps, avec un maximum de 50 ans pour la superficie et 99 ans pour le droit d'emphytéose ⁽⁵⁶⁴⁾.

Le droit d'emphytéose peut toutefois, dans le système juridique néerlandais, être établi à perpétuité ⁽⁵⁶⁵⁾.

Il est possible de faire un certain rapprochement entre nos droits fonciers coutumiers avec ce droit réel immobilier consacré aux Pays-Bas.

Or, dans ce pays, il s'est développé, à partir de cette notion de droit perpétuel d'emphytéose, un nouveau concept de propriété dite économique, qui, comme son nom l'indique, permet à son titulaire de tirer du bien toute son utilité économique, sans toutefois porter atteinte aux droits du propriétaire légal. L'expérience des Pays-Bas en cette matière peut sans aucun doute nous inspirer en vue d'une meilleure organisation de nos droits fonciers coutumiers ⁽⁵⁶⁶⁾.

L_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural semble d_ailleurs s_orienter dans cette direction.

En effet, l_article 3 de cet avant-projet de loi pose un principe général selon lequel _la terre fait partie du patrimoine commun de tout le peuple rwandais des générations passées, présentes et futures_. Le deuxième alinéa ajoute que _nonobstant les droits reconnus aux particuliers, l_Etat dispose d_un droit éminent de gestion de l_ensemble des terres situées sur le territoire national, qu_il exerce dans l_intérêt général en vue d_assurer le développement économique et social de la manière définie par les lois et les règlements_. Cela veut dire, en d_autres termes, que ni l_Etat, ni les particuliers ne sont propriétaires de ce patrimoine commun de tout le peuple rwandais, _qui ne supporte que des droits assortis de devoirs_ ⁽⁵⁶⁷⁾.

Mais avant d'en arriver là, il y a lieu de faire remarquer que si nous admettions que l'Etat rwandais est propriétaire de toutes les terres non enregistrées, grevées ou non de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, force nous serait de reconnaître que ce droit de propriété de l'Etat est de loin plus réduit que celui d'un simple nu-propriétaire.

En réalité, il est plus facile de rechercher les limitations apportées par l'Etat aux droits du titulaire coutumier que l'inverse. La prétendue propriété de l'Etat rwandais n'est que nominale. Ceci est d'autant plus vrai que les titulaires des droits fonciers coutumiers ou d'occupation peuvent, beaucoup plus facilement que l'Etat, convertir leurs droits en pleine propriété de droit écrit. Pour cela, il suffit que l'intéressé en exprime le désir auprès du conservateur des titres fonciers ⁽⁵⁶⁸⁾. Ainsi, en plus de leur caractère absolu, exclusif et perpétuel, les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol revêtent également un caractère résiduaire, qui les rapproche beaucoup de la véritable propriété.

Cela se vérifie encore mieux quand on examine la nature des droits que les particuliers exercent sur les bâtiments construits sur les terres dont ils sont titulaires.

§4. Inapplication du pricipe _superficies solo cedit_

146. A l'instar des législations belge et française, le droit rwandais établit une présomption de propriété des bâtiments au profit du propriétaire du sol ⁽⁵⁶⁹⁾. Il ne s'agit cependant que d'une simple présomption qui doit céder devant la preuve contraire ⁽⁵⁷⁰⁾. Cette règle est importante dans le contexte rwandais, dans la mesure où l'Etat qui s'est déclaré propriétaire de toutes les terres non enregistrées s'est en même temps engagé à ne jamais déposséder les titulaires des droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, si ce n'est moyennant une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique ⁽⁵⁷¹⁾. Avant qu'il ne procède à l'expropriation, l'Etat, pourtant prétendument propriétaire du sol, n'a pas le droit d'y ériger des bâtiments. Plus grave encore, en cas de désaccord entre l'exproprié et l'Etat expropriant, sur le montant du prix de l'immeuble objet d'expropriation, le législateur a prévu que c'est l'Etat, et non le particulier, qui devra assigner l'autre partie en justice en vue d_une fixation judiciaire de l'indemnité ⁽⁵⁷²⁾.

Il en résulte que la plupart des bâtiments actuellement érigés sur les terrains non enregistrés appartiennent à des personnes qui ne sont pas légalement propriétaires du sol.

Pour mieux évaluer si une telle situation est génératrice d'un droit de propriété sur les bâtiments dans le chef de celui qui les a construits, il est indispensable de distinguer les bâtiments érigés en milieu rural (sans exigence d'une autorisation de construire) d_une part et ceux construits en milieu urbain, moyennant autorisation de bâtir délivrée par l'autorité compétente en matière d'urbanisme, d_autre part.

A. Les bâtiments érigés en milieu rural

147. Jusqu'au 15 janvier 1997, le titulaire de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol n'avait besoin d'aucune autorisation de construire pour ériger des bâtiments sur ses terres situées en milieu rural. Ce n'est que par l'instruction n°01/97 du 9 janvier 1997 du Ministre des Travaux Publics et de l'Energie ⁽⁵⁷³⁾ que la nécessité d'une autorisation de bâtir préalable à toute construction en milieu rural a été imposée pour la première fois.

Aux termes de l'article 13 de cette instruction ministérielle, il a été créé une commission communale chargée de déterminer les centres destinés à l'habitat rural et d'accorder les autorisations de bâtir nécessaires à ceux qui en feront la demande.

Toutefois, les bâtiments qui ont été érigés en milieu rural avant 1997 n'ont fait l'objet d'aucune autorisation de bâtir préalable. La liberté de construire était alors quasi-totale.

Il y a dès lors lieu de se demander si, en application de l'article 16 du livre II du Code civil, qui prévoit que la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, l'Etat peut prétendre être propriétaire de tous ces bâtiments, comme il s'est déclaré propriétaire du sol. La réponse à cette question est sans doute négative. Il nous apparaît hors de question que le législateur rwandais ait pu envisager un seul instant une telle situation surréaliste. Du reste, l'Etat reconnaît lui-même de façon non équivoque, qu'il n'est pas propriétaire des bâtiments ainsi érigés, par l'engagement formel qu'il a pris de ne jamais s'approprier de tels ouvrages, ainsi que les droits coutumiers relatifs au sol, sans passer par une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique ⁽⁵⁷⁴⁾.

En tout état de cause, aussi bien les autorités administratives locales que les particuliers considèrent que la réglementation de la vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol ne concerne que les terrains non bâtis. Même les communes du Rwanda qui refusent d'enregistrer les ventes de terres non conformes à la procédure légale, enregistrent sans aucune hésitation les ventes de maisons construites sur des terrains grevés de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol ⁽⁵⁷⁵⁾.

En clair, personne n'a jamais songé à mettre en cause les droits privatifs et exclusifs exercés sur les bâtiments par celui qui les a érigés en milieu rural.

La situation se présente de façon quelque peu différente en milieu urbain.

B. Les bâtiments érigés en milieu urbain

148. Contrairement à ce qui se passait en milieu rural avant janvier 1997, les constructions dans les circonscriptions urbaines ont toujours été, depuis 1929 ⁽⁵⁷⁶⁾, réglementées de façon assez stricte. Ainsi, par exemple, il y a toujours été interdit de procéder à une construction sans en avoir reçu l'autorisation de l'autorité administrative compétente ⁽⁵⁷⁷⁾. De même, les constructions dans les centres administratifs et commerciaux non érigés en circonscriptions urbaines ⁽⁵⁷⁸⁾ doivent être conformes au prescrit de l'ordonnance n°5/T.P. du 26 janvier 1929 ⁽⁵⁷⁹⁾. Celle-ci prévoit notamment que l'alignement des façades des bâtiments longeant la voie publique doit être établi à deux mètres et demi au moins de la limite de la parcelle ⁽⁵⁸⁰⁾.

Les premières circonscriptions urbaines ayant été créées au Rwanda sont celles de Kigali (1927), Astrida ⁽⁵⁸¹⁾ (1929), Kisenyi ⁽⁵⁸²⁾ (1945) et Shangugu ⁽⁵⁸³⁾ (1949). Pour y permettre l'installation des Européens et des Asiatiques, l'autorité tutélaire belge y a procédé à l'expropriation des indigènes ⁽⁵⁸⁴⁾. Grâce à ces acquisitions de terres, le gouvernement a pu vendre directement -ou louer- des parcelles aux Européens et aux Asiatiques, qui les mettaient en valeur en y érigeant des bâtiments. La matière des ventes et locations des terres appartenant au domaine privé de l'Etat fut réglementée par l'arrêté ministériel du 25 février 1943 -encore en vigueur aujourd'hui ⁽⁵⁸⁵⁾. Cet arrêté habilite le gouvernement à vendre et à louer des terrains dont la superficie n'excède pas deux hectares.

Les prix de vente et de location de terres domaniales pratiqués actuellement ont été fixés par l'arrêté ministériel n°01/11/88 du 26 janvier 1988 ⁽⁵⁸⁶⁾. Ce même arrêté ministériel détermine par ailleurs les conditions générales des contrats de vente et de location des terres domaniales. Il prévoit notamment que la durée du bail initial doit être fixée de manière à permettre la réalisation du programme de mise en valeur ⁽⁵⁸⁷⁾. Si, à l'expiration du bail initial, la mise en valeur est complètement réalisée, conformément à l'autorisation de bâtir délivrée, le locataire aura la faculté, soit d'acheter le terrain aux conditions déterminées, soit d'obtenir le renouvellement du bail. Par contre, si à l'expiration du bail initial, la mise en valeur n'est pas complètement réalisée, deux renouvellements consécutifs du bail pourront être consentis, chacun pour une durée d'une année ⁽⁵⁸⁸⁾. En clair, les baux de parcelles consentis par l'Etat à des particuliers dans les circonscriptions urbaines sont assortis d'une option d'achat conditionnelle. En vertu de cette option d'achat, le locataire peut acquérir la parcelle louée, à condition qu'il l'ait complètement mise en valeur. Le prix d'achat est alors fixé à dix fois le loyer annuel du terrain ⁽⁵⁸⁹⁾. Exceptionnellement, la vente peut être autorisée dès que la construction est sous toit, lorsque le locataire parvient à établir qu'il y a intérêt majeur à obtenir la propriété. Le ministre ayant les terres dans ses attributions apprécie souverainement si cet intérêt justifie la dérogation et fixe dans chaque cas les conditions spéciales auxquelles la vente sera subordonnée.

La cession éventuelle de bail est soumise aux mêmes contraintes que la vente. Elle ne peut avoir lieu que moyennant l'autorisation du ministre, et à condition que le terrain ait été complètement mis en valeur ⁽⁵⁹⁰⁾.

La nature des droits du locataire sur la parcelle louée ne semble, à première vue, poser aucun problème. Il s'agirait, pourrait-on penser, des mêmes droits dont jouit tout preneur à bail, c'est-à-dire des droits essentiellement personnels. Toutefois, d'aucuns se demandent si l'autorisation de bâtir qui est accordée à tout locataire d'une parcelle de l'Etat dans une circonscription urbaine ne transforme pas en réalité le simple bail en un bail assorti d'un droit de superficie ⁽⁵⁹¹⁾. Cette opinion est loin de faire l'unanimité. Or, c'est la réponse à cette question qui déterminera la nature des droits du locataire d'une terre domaniale sur les bâtiments qu'il y a érigés.

a. Simple bail ou contrat de superficie

149. Le problème de la nature des droits du locataire sur le bâtiment qu'il a érigé sur la parcelle louée est depuis longtemps très discuté.

La plupart des décisions judiciaires rendues sur la question à l'époque mandataire belge, de même que la doctrine coloniale dominante, affirmaient que le locataire ne dispose, durant le bail, d'aucun droit réel sur le bâtiment qu'il a érigé. Il n'aurait qu'un droit de jouissance, tant sur le bâtiment que sur le sol, c'est-à-dire un simple droit de créance ⁽⁵⁹²⁾.

Rappelons qu'avant la réforme législative du 28 mars 1949 ⁽⁵⁹³⁾, le locataire ne pouvait en aucun moment, sous aucune condition, devenir propriétaire des constructions érigées sur le fonds loué par lui, même si ces constructions avaient été faites par lui et à ses frais ⁽⁵⁹⁴⁾. Les règles de l'accession prévue par les articles 16 et 22 du livre II du Code civil étaient absolues. En l'absence d'un texte analogue à l'article 553 du Code Napoléon ⁽⁵⁹⁵⁾, la propriété de la superficie ne pouvait appartenir à un propriétaire autre que le propriétaire du fonds.

Depuis 1949, le Code civil permet de déroger à la présomption établie par les articles 16 et 22 C.C.-L.II. Mais pour cela, l'établissement d'un certificat d'enregistrement au nom du propriétaire du bâtiment est indispensable, puisque la propriété privée des immeubles par incorporation envisagée séparément du sol n'est légalement établie que par certificat d'enregistrement du titre authentique qui lui sert de base. En l'absence de certificat d'enregistrement (seule hypothèse possible avant le décret du 28 mars 1949), HAMOIR ne trouve qu'un seul cas où le locataire pourrait avoir la propriété des bâtiments: celui où l'acte de bail contiendrait un contrat de superficie ⁽⁵⁹⁶⁾. Mais sur ce point précis, la doctrine coloniale était très divisée. D'une part, les auteurs n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si le contrat de bail assorti d'une obligation de construire engendre ou non, au profit du preneur, un droit de superficie -comme cela semble être admis par la doctrine et la jurisprudence belges et françaises. D'autre part, le problème de savoir si le titulaire d'un droit de superficie est propriétaire des constructions qu'il érige sur le fonds, en l'absence d'un certificat d'enregistrement, est resté lui aussi controversé.

1. Impossibilité d'une superficie présumée

150. Certains auteurs belges et français, confortés dans leur opinion par un certain nombre de décisions de justice, affirment que, si dans un contrat de bail, le bailleur autorise le preneur à élever des constructions sur son fonds, renonçant ainsi implicitement à son droit d'accession, il intervient entre eux un contrat spécial, exprès ou tacite, en vertu duquel le propriétaire du sol autorise le preneur à jouir de ces constructions pendant un certain temps (durée du bail par exemple), et il y a création au profit du constructeur d'une sorte de droit de superficie ⁽⁵⁹⁷⁾. En d'autres mots, lorsque le droit personnel de jouissance d'un fonds implique la faculté d'effectuer des constructions ou plantations, il s'accompagne, de ce fait même, d'un droit de superficie accessoire au droit de jouissance ⁽⁵⁹⁸⁾.

Toutefois, il a été jugé en Belgique que la condition de bâtir sur le fonds d'autrui peut n'être qu'une clause du bail et n'implique pas nécessairement la concession d'un droit réel de superficie ⁽⁵⁹⁹⁾. Il s'agit donc bien d'une question de fait: dans tel cas, les modalités diverses du contrat de bail intervenu feront apparaître la création d'un droit réel de superficie, dans d'autres, il en sera autrement. La doctrine dominante en Belgique et la jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation se sont écartées de cette position ⁽⁶⁰⁰⁾. Il n'empêche que certains auteurs, certes minoritaires, continuent à soutenir que l'autorisation de bâtir avec renonciation du bailleur au droit d'accession est autre chose que la constitution d'un droit réel ⁽⁶⁰¹⁾. A cet égard, ISTAS estime que le véritable caractère de la renonciation au droit d'accession doit être recherché dans la volonté exacte des parties puisqu'aussi bien l'élément essentiel de tout acte juridique est la volonté de son auteur ⁽⁶⁰²⁾. En cela, ISTAS abonde dans le même sens que SCHIKS et VANISTERBEEK qui affirment également qu'il est faux de croire que tout droit permettant d'avoir des bâtiments sur le fonds d'autrui soit un droit de superficie ⁽⁶⁰³⁾.

La doctrine dominante belge a été récemment confortée par un arrêt de la Cour de cassation ⁽⁶⁰⁴⁾ qui a posé clairement que l'autorisation de bâtir avec renonciation au droit d'accession donne naissance au droit de superficie. C'est donc logiquement cette dernière opinion que nous considérons comme la position actuelle du droit positif belge.

Si on se référait à cette solution du droit belge, on conclurait qu'il y a presque toujours, en droit rwandais, un droit de superficie présumée au profit du preneur d'une parcelle de l'Etat dans une circonscription urbaine. En effet, non seulement le locataire a le droit de construire sur le fonds loué, mais il a l'obligation de le faire. Tout le problème resterait alors de savoir si, après avoir construit, le preneur a le droit de disposer des constructions qu'il a faites, condition nécessaire pour qu'il y ait un véritable droit de superficie ⁽⁶⁰⁵⁾. A cet égard, les opinions divergent tellement que la solution à retenir n'est pas facile à dégager. D'aucuns reconnaissent au locataire le droit de disposer matériellement de ses constructions en cours de bail, en l'absence de toute clause contraire explicite ou implicite du contrat ⁽⁶⁰⁶⁾. Ces mêmes auteurs sont d'avis que le locataire peut vendre les constructions qu'il a érigées mais telle vente serait de nature mobilière.

POSCHELLE s'est vigoureusement insurgé, à juste titre -selon nous-, contre cette déclaration "qui hurle par la contradiction de ses termes": une "vente" mobilière d'un bâtiment est inconcevable, à moins de concerner une vente à charge de démolition ⁽⁶⁰⁷⁾. STENMANS affirme même qu'en droit congolais (et rwandais), le locataire ne peut en aucun cas disposer matériellement de ses constructions en cours de bail, sauf si le contrat l'a prévu explicitement ou implicitement ⁽⁶⁰⁸⁾. Cette solution, poursuit-il, défendable en droit belge, puisque le locataire y est considéré comme le propriétaire de ses constructions ⁽⁶⁰⁹⁾, ne trouve pas de justification dans la législation congolaise. Dès lors, conclut-il, si aucun certificat d'enregistrement n'a été établi pour constater le droit de propriété du locataire sur les bâtiments qu'il a érigés, ceux-ci ne peuvent entrer dans son patrimoine et il ne peut donc "ni les vendre, ni les donner, ni les échanger, ni les hypothéquer, etc...; ses créanciers ne peuvent pas pratiquer saisie immobilière, ils ne peuvent faire opposition à mutation".

Nous pensons que les solutions les plus logiques et les plus équitables sont celles qui ont été dégagées par la jurispudence. Elles consistent en trois affirmations: 1° le locataire n'a aucun droit de propriété sur les constructions qu'il a érigées sur le terrain loué; 2° les droits dérivant d'un bail d'une parcelle de terrain sont des droits de créance; 3° la cession de ces droits ne peut dès lors être opposable aux tiers que moyennant l'accomplissement des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil, à savoir la signification du transfert au débiteur cédé, ou l'acceptation du transfert faite par le débiteur dans un acte authentique ⁽⁶¹⁰⁾.

Le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi a jugé qu'en cette matière, seule la vente des constructions pour les démolir était valable sans formalités spéciales ⁽⁶¹¹⁾, puisqu_elle constituait une cession de propriété mobilière. En effet, il s'agissait, dans ce cas précis, de la vente des matériaux anticipativement considérés comme meubles.

Par contre, la Cour de cassation rwandaise, a déclaré valable la vente d'un bâtiment érigé sur un terrain loué et a décidé implicitement que l'article 264 du livre III du Code civil était applicable à une telle vente ⁽⁶¹²⁾.

Toutes ces décisions de justice ont cela en commun qu'elles reconnaissent au locataire le droit de disposer de ses constructions. Faudrait-il en déduire qu'elles admettent ainsi implicitement que "par la force même des choses" le locataire jouirait d'un droit de superficie sur les constructions érigées par lui? Rien n'est moins sûr.

STENMANS souligne que la superficie, telle que définie par le livre II du Code civil (rwandais), est un droit réel sur le fonds, et la constitution d'un droit réel ne saurait se présumer ⁽⁶¹³⁾. Selon MOELLER, "le droit de superficie ne peut être établi que par le propriétaire" ⁽⁶¹⁴⁾. TAQUET soutient la même opinion. Il affirme qu'en droit congolais (rwandais), le droit réel de superficie ne saurait naître d'une intention absolument contraire du bailleur ⁽⁶¹⁵⁾.

POSCHELLE s_insurge également contre toute assimilation des droits du locataire à ceux du superficiaire: "Puisque la superficie existe, pourquoi créer une espèce de superficie?" ⁽⁶¹⁶⁾.

Nous pensons néanmoins que dans un souci de clarification, il serait souhaitable qu_un texte de loi établisse de façon indiscutable qu'en cas d'autorisation de bâtir avec renonciation du bailleur au droit d'accession, il se crée en faveur du locataire un véritable droit de superficie.

Une telle disposition serait à insérer dans le titre V du livre III du Code civil, consacré au contrat de louage.

Un autre texte de loi qui serait intégré au titre V du livre II du Code civil relatif au droit de superficie ajouterait une précision supplémentaire sur la nature des droits du superficiaire sur les constructions qu_il a érigées, en admettant formellement qu_il en est propriétaire comme l_avait décidé la Cour d_appel d_Elisabethville en 1953 ⁽⁶¹⁷⁾.

Il est en tout cas souhaitable que les locataires des parcelles de l_Etat en milieu urbain soient autorisés à poser certains actes de disposition sur les bâtiments qu_ils érigent, avant même qu_un certificat d_enregistrement ne soit établi à leur nom. Mais si l_on estime que l_interdiction de vendre les bâtiments avant d_avoir achevé la mise en valeur des parcelles louées doit être maintenue, on pourrait au moins envisager que les intéressés soient autorisés à consentir une hypothèque sur leurs bâtiments (construits ou à construire) afin justement de rendre possible la mise en valeur de ces parcelles.

2. Impossibilité d'hypothéquer les droits du locataire immobilier

151. L'article 12 du décret hypothécaire dispose qu'il n'y a contrat d'hypothèque valable que si celui qui s'engage à la constituer est actuellement propriétaire de l'immeuble ou titulaire du droit à grever ou s'il a un droit actuel à le devenir, et s'il a capacité d'aliéner.

Cette disposition semble ignorer l'article 19 du même décret, aux termes duquel "nulle hypothèque n'existe si elle n'est inscrite au livre d'enregistrement, sur le certificat de l'immeuble ou du droit immobilier qu'elle grève".

La situation actuelle des locataires des parcelles de l_Etat satisfait en tout cas à l_article 12 du décret hypothécaire. Elle se heurte toutefois à la rigueur de l_article 19 du même décret.

En effet, il résulte des termes des deux arrêtés ministériels relatifs à la vente et à la location des terres, en vigueur au Rwanda ⁽⁶¹⁸⁾, que dès la conclusion du contrat, il s'établit entre les deux parties contractantes un lien de droit en vertu duquel l'Etat est obligé de vendre au preneur le terrain loué. Certes, l'option d'achat du locataire est conditionnée à la mise en valeur du terrain. Elle n'en a pas moins le caractère d'un droit actuel à devenir propriétaire de l'immeuble, du moins au sens de l'article 12 du décret hypothécaire.

Nous pensons dès lors que les droits du locataire d'une parcelle de l'Etat sur laquelle des constructions ont été érigées sont théoriquement susceptibles d'être hypothéqués. Cependant, l_article 19 du décret hypothécaire semble constituer un obstacle insurmontable: nulle hypothèque n'existe si elle n'est inscrite au livre d'enregistrement, sur le certificat de l'immeuble ou du droit immobilier qu'elle grève.

Le conflit entre ces deux dispositions (d'un même décret) peut se résumer comme suit: d'une part, le titulaire d'un droit actuel à devenir propriétaire d'un immeuble peut conclure valablement un contrat d'hypothèque; d'autre part, seule l'inscription de l'hypothèque au livre d'enregistrement et sur le certificat de l'immeuble ou du droit réel immobilier grevé lui donne une existence légale.

A notre avis, puisque l'inscription hypothécaire ne pourra avoir lieu que lorsque le titulaire du droit actuel à devenir propriétaire sera devenu propriétaire de l'immeuble à grever, la convention que les parties auront qualifiée, avant cette étape, de contrat d'hypothèque ne sera en réalité qu'une promesse d'hypothèque, impuissante à créer un droit réel dans le chef du créancier. Une telle promesse ne sera génératrice que d'obligations personnelles qui, en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution ne pourra se résoudre qu'en dommages-intérêts. Il y a lieu de se demander si dans une telle conjoncture, les institutions de crédit seront facilement disposées à faire du crédit pour le remboursement duquel elles n'obtiennent aucune sécurité nouvelle. La pratique montre en tout cas que les Banques rwandaises exigent, dans la plupart des cas, l'enregistrement préalable des immeubles à hypothéquer au nom du demandeur de crédit ⁽⁶¹⁹⁾. L'opération tourne alors en cercle vicieux: 1° pour obtenir l'établissement du certificat d'enregistrement à son nom, il faut avoir mis la parcelle en valeur; 2° pour mettre la parcelle en valeur, l'intéressé a besoin du crédit; 3° pour avoir du crédit, il faut être titulaire d'un certificat d'enregistrement.

Pour sortir de ce cercle vicieux, une réforme s'impose.

Tout d'abord, il convient d'abroger toutes les dispositions réglementaires subordonnant l'établissement d'un certificat d'enregistrement à la mise en valeur de la parcelle. Ensuite, il faudrait tirer toutes les conséquences juridiques de la reconnaissance d'un droit de superficie dans le chef du locataire bénéficiant d'une autorisation de bâtir, tel que nous l'avons précédemment suggéré. En effet, la superficie étant un droit réel, elle est susceptible d'enregistrement. Il suffirait alors que le locataire d'une parcelle de l'Etat autorisé à y construire demande l'établissement d'un certificat d'enregistrement constatant l'existence de son droit de superficie pour que celui-ci soit, de manière incontestable, susceptible d'être hypothéqué.

CHAPITRE II - LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA VENTE DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS ET DES DROITS D_OCCUPATION DU SOL

152. Le débat sur l'inaliénabilité des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol a été définitivement tranché par le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 ⁽⁶²⁰⁾. Puisque le législateur a déterminé les conditions auxquelles sont soumises les ventes des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol, c'est qu'il ne faisait pas de doute dans son esprit que le principe de leur aliénabilité allait de soi ⁽⁶²¹⁾. Avant 1976, un autre texte législatif avait bien reconnu la licéité de la vente des droits fonciers coutumiers, mais son application n'était circonscrite qu'à deux préfectures seulement. Il s'agit de l'édit n°530/1 du 26 mai 1961 portant régime foncier de l'ubukonde dans les territoires de Gisenyi et Ruhengeri ⁽⁶²²⁾. Aux termes de l'article 2 de cet édit, "la transmission (de l'ubukonde) a lieu par la vente, (la) succession et (la) donation entre vifs ou testamentaire".

Ainsi donc, après l'admission de la vente des droits fonciers coutumiers dans un texte de loi appplicable à deux préfectures du pays, le décret-loi de 1976 a finalement déclaré que la situation n'était pas différente dans les autres préfectures. En plus de cette clarification, le décret-loi du 4 mars 1976 précise que "nul ne peut céder ses droits (fonciers coutumiers ou d'occupation du sol), si ce n'est par une autorisation préalable et écrite du ministre ayant les terres dans ses attributions et après avis du conseil communal (du lieu) où ces terres sont situées" ⁽⁶²³⁾.

Cette disposition légale soulève une série de questions auxquelles il n'est pas toujours aisé de répondre. La première consiste à se demander si l'autorisation du ministre peut (ou doit) être précédée par un compromis de vente. Dans l'affirmative, la nature de celui-ci semble être fondamentale pour pouvoir déterminer les obligations qu'il engendre dans le chef des parties.

La deuxième question, qui découle de la première, est celle de la nature de l'autorisation ministérielle exigée par le décret-loi. S'agirait-il d'un des éléments constitutifs du contrat de vente? Ou ne s'agirait-il au contraire que d'une circonstance extérieure destinée à parfaire le contrat de vente?

Les développements du présent chapitre ont notamment pour objectif de répondre à ce double problème de la nature du compromis de vente préalable à l'autorisation ministérielle et celle de l'autorisation ministérielle elle-même (section première), et d'analyser les conséquences juridiques qui en découlent (section II). Quant au régime de transmission par la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées -qui ne tombent pas sous l'empire du décret-loi du 4 mars 1976- il fera l'objet de la troisième section.

Section première - Nature du compromis de vente et de l'autorisation ministérielle exigée par le décret-loi du 4 mars 1976

153. Pris à la lettre, le décret-loi du 4 mars 1976 n'interdit aucunement le contrat préalable à l'autorisation ministérielle. Bien au contraire, il semble que l'accord des parties doive nécessairement précéder l'autorisation ministérielle, puisque le ministre est appelé à en apprécier l'opportunité, par la vérification de la superficie de terrain que le vendeur justifie garder à sa disposition ainsi que le motif d'acquisition présenté par l'acheteur, lequel peut notamment découler du fait qu'il n'est pas titulaire d'un terrain d'une superficie de plus de deux hectares ⁽⁶²⁴⁾.

Le décret-loi du 4 mars 1976 présuppose donc l'accord antérieur des parties. Seulement, jusqu'à la décision du Ministre, les effets de la convention, et plus particulièrement le transfert des droits fonciers, restent suspendus.

Il se pose la question de savoir quelles seraient alors les cessions de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol contrevenant aux dispositions du décret-loi et entraînant, selon le prescrit de l'article 4, une peine d'amende ainsi que la perte des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol.

§1. Conventions interdites par le décret-loi du 4 mars 1976

154. Un examen minutieux des termes de l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976 révèle que le législateur n'a pas interdit la vente des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol, mais seulement leur cession (c'est-à-dire leur transfert, leur transmission) par la vente non préalablement autorisée.

De toute évidence, il y aurait quelque chose d'illogique à vouloir se réserver le droit de vérifier si les compromis de vente remplissent les conditions requises par la loi pour qu'il y ait cession de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol et, dans le même temps, déclarer que tout compromis de vente -par hypothèse non autorisé- constituerait une infraction à la loi. Cela supposerait que le vendeur devrait demander l'autorisation de vendre avant qu'il ne trouve un acquéreur potentiel, et que, de son côté, celui qui désire acheter en obtienne l'autorisation avant de trouver une personne disposée à lui vendre son terrain. Un tel système serait complètement absurde. Le ministre n'aurait en tout cas pas le moyen de vérifier si toutes les conditions légales sont remplies puisque cette vérification doit se faire concomitamment dans le chef du vendeur et de l'acheteur.

Force est donc de reconnaître que les compromis de vente sont non seulement valables mais aussi indispensables. Seulement, pourrait-on dire, si le compromis est valable, plus jamais l'article 4 du décret-loi ne trouvera application. La contravention qu'il institue serait toujours impossible. C'est encore une fois, selon nous, la preuve que ce n'est pas la vente (ou le compromis de vente) non autorisée qui a été interdite par le décret-loi. L'interdiction ne concerne que la cession des droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol par la vente (c_est-à-dire l_exécution de la vente). Et si le législateur a érigé une telle cession en infraction c'est qu'il était conscient que ladite cession était possible, c'est-à-dire réalisable. Sinon on ne comprendrait pas que des sanctions pénales aient pu être prévues pour une infraction matériellement irréalisable.

Pour sortir de cette absurdité, il est indispensable de reconnaître que le décret-loi du 4 mars 1976 est mal rédigé et de s'attacher beaucoup plus à son esprit qu'à sa lettre. Si tant est vrai que l'acte incriminé n'est que la cession par la vente des droits fonciers non enregistrés, le fait punissable serait, à notre avis, d'avoir intentionnellement voulu passer un tel acte sans autorisation, donc d'avoir eu l'intention de transgresser la loi, alors qu'en réalité on n'y serait pas parvenu, puisqu'y parvenir est juridiquement impossible.

La difficulté de déterminer la portée exacte du décret-loi du 4 mars 1976 transparaît dans la jurisprudence même de la Cour de cassation rwandaise, qui l'applique de façon quelque peu fantaisiste. En effet, deux décisions rendues à quelques mois seulement d'intervalle ont affirmé des positions radicalement opposées.

La première décision, rendue le 23 novembre 1984, établissait que la vente d'un terrain conclue sans l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions était nulle, de nullité absolue, étant entendu que "le prescrit de l'article 2 du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 est d'ordre public" ⁽⁶²⁵⁾. Cela conduisit la Haute Cour à casser le jugement du tribunal de première instance de Butare qui avait déclaré que la vente de droits fonciers coutumiers pouvait quand même sortir certains effets juridiques malgré l'absence de l'autorisation préalable du ministre . Il s'agissait dans ce cas précis, de la femme du vendeur qui avait demandé la nullité de la vente. Elle ne fut pas déboutée par le tribunal de première instance; celui-ci prononça toutefois la nullité de droit commun avec ce que cela implique comme conséquences juridiques, à savoir le retour au statu quo ante. La demanderesse contesta cette décision en arguant que le prix avait été perçu par son mari, qu'il ne fallait donc pas que le tribunal lui ordonne de restituer un prix qu'elle n'avait pas personnellement touché. Le tribunal de première instance la débouta sur ce point. Par contre, la Cour de cassation lui donna raison sur base du principe de l'effet relatif des contrats. En clair, la Cour de cassation décida que la demanderesse pouvait obtenir la nullité de la vente conclue par son mari, mais que cette nullité ne mettait pas à sa charge l'obligation de restituer quoi que ce soit. Il s'agit manifestement d'une décision contraire à la lettre du décret-loi du 4 mars 1976, mais néanmoins conforme à son esprit ⁽⁶²⁶⁾.

Une autre décision rendue par la même Cour de cassation détruisit toutefois le raisonnement à la base de la décision précédente. Le tribunal de première instance de Kibuye avait soulevé d'office les dispositions du décret-loi du 4 mars 1976 et avait prononcé la nullité d'une vente de droits fonciers coutumiers qui ne s'y était pas conformée. La Cour de cassation décida que le tribunal n'aurait pas dû soulever un moyen non invoqué par les parties, puisque "les dispositions du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 ne sont pas d'ordre public" ⁽⁶²⁷⁾.

Ce revirement de jurisprudence à quelques mois d'intervalle est pour le moins déroutant. Il résulte de la confusion qu_engendre le prescrit légal d_une autorisation ministérielle préalable à la vente. Quelle pourrait être exactement la nature juridique de cette autorisation?

§2. Nature de l'autorisation ministérielle

155. La détermination de la nature exacte de l'autorisation ministérielle prévue par le décret-loi du 4 mars 1976 exige que l'on se demande d'abord en quelle qualité l'Etat se réserve le droit d'autoriser -ou de ne pas autoriser- la vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol. Agirait-il ainsi en sa qualité de puissance publique devant assurer la primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers? Ou au contraire, ferait-il valoir sa qualité de "propriétaire de toutes les terres non enregistrées"? Dans la première hypothèse, l'autorisation ministérielle relèverait du droit administratif. Il ne s'agirait que d'un mécanisme administratif venant coiffer une opération de droit civil. Par contre, dans la deuxième hypothèse, l'autorisation ministérielle relèverait du droit civil. En vertu d'une sorte de domaine éminent, l'Etat deviendrait en quelque sorte partie au contrat, dont il serait alors le garant.

Nous rejetons cette deuxième hypothèse pour deux raisons essentielles. Tout d'abord, la propriété de l'Etat sur toutes les terres non enregistrées est plus nominale qu'effective ⁽⁶²⁸⁾. Ensuite, la ratio legis du décret-loi tel que décrit au paragraphe précédent établit qu'il a été édicté en vue de sauvegarder l'intérêt général et non les intérêts privés de l'Etat, si importants soient-ils. En effet, le pouvoir conféré par le législateur au ministre ayant les terres dans ses attributions est uniquement un pouvoir de contrôle administratif des opérations immobilières visées dans le texte. Ce pouvoir a été institué dans un but de police et de sûreté générale, essentiellement à l'effet d'éviter l'accaparement, la spéculation et l'accès de certaines personnes à la propriété foncière ⁽⁶²⁹⁾. Les diverses instructions ministérielles adressées à tous les bourgmestres relativement à l'application du décret-loi du 4 mars 1976 indiquent toutes que le contrôle ainsi créé devait être utilisé comme instrument permettant de favoriser l'accès et le maintien des cultivateurs de profession à la propriété rurale, en s'efforçant de leur réserver les terrains à vendre et en en écartant, autant que possible, les autres classes sociales, notamment les hauts fonctionnaires de l'Etat, les industriels, les commerçants, et autres capitalistes de tous genres ⁽⁶³⁰⁾. Pour y parvenir, il suffisait que l'autorisation ministérielle, si elle était accordée, intervienne avant la réalisation de l'opération, et que, si elle était refusée, le refus y mette un obstacle infranchissable..

De ce caractère purement administratif de l'autorisation ministérielle, il résulte que celle-ci ne fait que tenir en suspens les effets et l'exécution des obligations nées du contrat, plus particulièrement le transfert des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol.

Ainsi donc, les règles du Code civil en matière de formation des contrats ne seraient aucunement affectées par le décret-loi du 4 mars 1976. Dès lors, point n'est guère besoin de vouloir donner au compromis de vente d'autres qualifications juridiques; la qualification de "compromis de vente" nous semble parfaitement suffire.

§3. Nature du compromis de vente

156. Le compromis de vente préalable à l'autorisation ministérielle n'est ni une vente sous condition suspensive -à moins que les parties n'en conviennent ainsi-, ni une vente sous condition résolutoire, ni une promesse synallagmatique de vente.

A. Le compromis de vente et la vente conditionnelle ou à terme

157. Après avoir écarté l'opinion selon laquelle l'autorisation ministérielle serait un des éléments constitutifs du contrat de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol, la tentation est grande d'affirmer qu'il s'agirait d'une condition suspensive imposée légalement aux parties, d'autant plus qu'elle se présente comme une circonstance extérieure au contrat, mais indispensable à sa perfection. Toutefois, une telle affirmation se heurte à un obstacle. La doctrine considère généralement que la notion de condition telle que résultant du Code Napoléon ne peut pas être un élément que la loi impose à une obligation ⁽⁶³¹⁾. Elle doit avoir une origine volontaire et modifier en fait les effets que le contrat eût naturellement produits. Lorsqu'un des éléments constitutifs d'une vente a été totalement et légalement soumis à une condition, il n'y a pas vente conditionnelle mais éventuellement promesse de vente. D'après MALAURIE, pour savoir si une autorisation administrative peut être considérée comme une condition, il faut rechercher si elle est un élément de l'obligation exigé par la loi. Il suffit qu'elle soit une condition légale de la vente pour qu'elle ne puisse en être une modalité, sans qu'il y ait à cet égard, à distinguer entre les conditions d'existence et celles de perfection ⁽⁶³²⁾.

Pas plus qu'une vente sous condition suspensive, le compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol ne peut être considéré comme une vente à terme. En effet, l'événement considéré, à savoir l'autorisation ministérielle, est incertain dans sa réalisation même.

Enfin, la notion de condition résolutoire est également inapplicable au compromis de vente pour les mêmes raisons que la condition suspensive. De surcroît, considérer le compromis comme une vente sous condition résolutoire reviendrait à affirmer que le transfert des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol a lieu avant même l'obtention de l'autorisation ministérielle, enfreignant ainsi les dispositions légales qui érigent une telle cession non autorisée en infraction.

Ainsi donc, puisque la voie de la vente conditionnelle semble être fermée, il convient de chercher du côté de la promesse de vente.

B. Le compromis de vente et la promesse synallagmatique de vente

158. La qualification de promesse synallagmatique de vente nous semble inappropriée au compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol. Tout d'abord, aux termes de l'article 270 C.C.-L.III, la promesse synallagmatique de vente vaut vente et en produit donc tous les effets.

Or, l'autorisation ministérielle ne vient que parfaire une vente déjà conclue mais qui était restée jusque-là imparfaite. C'est ce qui explique notamment que, lorsque les juridictions sont saisies de contestations relatives à des ventes de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, le fait que la vente a été inscrite sur le registre communal tenu à cet effet suffit pour justifier une décision présumant que toutes les conditions requises ont été remplies, puisque les autorités communales ont accepté d'enregistrer la vente ⁽⁶³³⁾. La plupart des juridictions n'exigent en tout cas pas que les parties en conflit produisent l'autorisation de vente leur accordée par le ministre. L'acte de notoriété délivrée par le bourgmestre la fait présumer.

Mis à part le caractère contestable d'une telle présomption ⁽⁶³⁴⁾, l'attitude des juridictions rwandaises dénote au moins une chose: l'autorisation ministérielle n'est pas un élément constitutif de la vente; ce n'est qu'une circonstance extérieure venant parfaire une vente déjà conclue mais restée imparfaite ⁽⁶³⁵⁾ aussi longtemps que l'autorisation n'a pas été délivrée.

Il importe de déterminer les effets d'une telle vente imparfaite, ainsi que les conséquences juridiques qui en découlent en cas d'octroi ou de refus de l'autorisation ministérielle.

Section II - Les effets du compromis de vente de droits réels immobiliers non enregistrés

159. Comme toute convention, le compromis de vente fait naître des obligations à charge de chacune des parties contractantes (§1). Ces obligations ont toutefois cela de spécial qu'elles sont sanctionnées non seulement en cas d'inexécution (§2), mais également en cas d'exécution non autorisée par le Ministre ayant les terres dans ses attributions (§3).

§1. Les obligations découlant du compromis de vente

160. Le compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol engendre dans le chef des deux parties contractantes toutes les obligations qui découlent normalement du contrat de vente de droit commun tel que régi par le titre III du livre III du Code civil, à cette seule exception près que le transfert des droits et des risques ne s'opère pas immédiatement. L_un et l_autre restent subordonnés à l'autorisation du Ministre ayant les terres dans ses attributions.

Toutefois, compte tenu du caractère essentiel du transfert du droit réel immobilier vendu, la plupart des autres droits et obligations nés du compromis de vente seront aussi tenus en suspens jusqu'à la réalisation de ce transfert.

Ainsi, l'érection en infraction de la cession non autorisée des droits fonciers non enregistrés interdit, à notre avis, au vendeur de délivrer l'immeuble vendu avant d'avoir reçu l'autorisation du Ministre. Si jamais le vendeur passait outre et opérait quand même la délivrance de l'immeuble avant qu_il n'y soit autorisé, il se rendrait coupable de la contravention prévue par l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976. Réciproquement, l'acheteur ne peut pas payer le prix convenu avant qu'il n'y soit autorisé par le Ministre. Du reste, le paiement du prix étant la contrepartie du transfert de propriété et de la délivrance, le vendeur ne serait pas fondé à en exiger le versement alors que lui-même ne peut pas délivrer l'immeuble vendu. Toute convention contraire des parties à ce sujet se heurterait à la rigueur du décret-loi du 4 mars 1976 et serait, dès lors, entachée de nullité.

Par contre, les parties pourraient se mettre d'accord sur la constitution d_un séquestre. L'acheteur remettrait par exemple (provisoirement) les fonds aux mains d'un notaire, qui les garderait en qualité de séquestre, soit pour les restituer à l'acheteur si l'autorisation vient à être refusée, soit, si elle est accordée, pour les remettre au vendeur. Dans ces conditions, la consignation du prix ne serait aucunement un paiement libératoire. Il s'agirait tout simplement d'une mesure conservatoire prouvant l'intention de conclure une vente, laquelle nécessite pour sa perfection l'autorisation ministérielle.

En conséquence, la seule obligation née du compromis de vente susceptible d'être exécutée avant l'obtention de l'autorisation ministérielle est celle découlant de l'article 33 C.C.-L.III: "les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi". Cette règle contraint les deux parties à considérer leur contrat comme devant produire tous ses effets et, par suite, à tout faire pour qu'il aboutisse, et à ne rien faire qui puisse en compromettre la loyale réalisation. Dès que le compromis de vente est conclu, chacune des parties doit s'efforcer d'obtenir l'autorisation ministérielle prévue par le décret-loi du 4 mars 1976.

Bien que les termes de l'article 4 dudit décret-loi puissent laisser penser que cette obligation n'incombe qu'au seul vendeur, l'équité exige que l'acheteur aussi mette tout en oeuvre pour que l'autorisation ministérielle soit obtenue. Cela est d'autant plus nécessaire que parmi les éléments devant permettre au ministre d'apprécier l'opportunité d'autoriser la vente, figure aussi l'exigence dans le chef de l'acheteur d'un motif valable d'acquisition, notamment de n'être pas en possession d'un terrain d'une superficie de plus de deux hectares, ou d_avoir été exproprié pour cause d'utilité publique. Nul n'est mieux placé que l'acheteur lui-même pour présenter ce motif valable qui le pousse à vouloir acheter un terrain non enregistré ⁽⁶³⁶⁾.

A ce sujet, le problème qui se pose est celui de savoir quelles seraient les sanctions applicables si l'une ou l'autre partie refusait de tout mettre en oeuvre pour obtenir l'autorisation du ministre. La réponse à cette question déterminera le sort de la seconde, qui lui est corollaire, à savoir quelles sanctions pourraient être applicables au vendeur qui, avant l'obtention de l'autorisation du ministre, manquerait à son obligation d'assurer la garde de l'immeuble vendu (si tant est vrai qu'avant l'obtention de l'autorisation du ministre le vendeur soit tenu à l'obligation de veiller à la conservation de l'immeuble ainsi qu'à la garantie de son fait personnel l'obligeant à ne pas détériorer lui-même l'immeuble et à ne pas l'aliéner à un autre).

§2. Sanctions de l'inexécution du compromis de vente

161. Le compromis de vente met à charge des parties contractantes entre autres une obligation de faire, qui se résout normalement en dommages-intérêts en cas d'inexécution ⁽⁶³⁷⁾.

Si le vendeur refusait de demander l'autorisation du Ministre de vendre ses droits fonciers coutumiers ou ses droits d'occupation du sol, on conçoit très mal que le tribunal puisse l'y contraindre. Il en va de même pour l'acheteur. Nous nous trouvons donc bien en présence d'un contrat engendrant une obligation de faire d'une nature telle que son exécution forcée est impossible.

Les autres obligations à charge du vendeur étant accessoires à celle-là, nous sommes d'avis qu'elles ne pourront non plus, le cas échéant, se résoudre qu'en dommages-intérêts. Il en ira ainsi par exemple si le vendeur manque à son obligation d'assurer la garde de l'immeuble ou s'il décide de l'aliéner à un autre.

Cette sanction d_octroi de dommages-intérêts se justifie par le motif qu'il ne faudrait pas permettre que les vendeurs de mauvaise foi trouvent dans le décret-loi du 4 mars 1976 un moyen commode de se dégager de la parole donnée, afin de pouvoir répondre à des offres plus avantageuses. A cet égard, il serait même utile que le législateur rwandais envisage l'institution de l'astreinte comme sanction civile susceptible de contraindre un débiteur à exécuter ses obligations. L_astreinte s'analyse en une condamnation à une somme d'argent, à raison de tant par jour (semaine, mois) de retard, prononcée par le juge contre un débiteur récalcitrant, en vue de l'amener à exécuter en nature son obligation ⁽⁶³⁸⁾.

Enfin, le compromis de vente n'opérant pas transfert des droits fonciers qui en font l'objet, il n'opère pas non plus celui des risques. Ceux-ci restent à la charge du vendeur qui, du reste, continue d'avoir la maîtrise tant juridique que matérielle des droits qu'il a vendus.

§3. Sanctions de l'exécution non autorisée du compromis de vente

162. Les développements précédents nous ont permis d'établir que l'interdiction du décret-loi du 4 mars 1976 ne concerne pas la conclusion non autorisée du compromis de vente mais plutôt son exécution non autorisée. En effet, le transfert des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol étant légalement impossible sans l'autorisation du ministre, l'intention des parties de contrevenir au prescrit du décret-loi ne peut se manifester, le cas échéant, que par l'exécution non autorisée de la délivrance de l'immeuble ou par le paiement du prix ⁽⁶³⁹⁾.

Aux termes de l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976, une telle cession non autorisée n'entraîne cependant pas la nullité de droit commun, mais des sanctions spéciales à caractère pénal: une amende de cinq cents à deux mille francs et la perte des droits coutumiers ou d'occupation du sol.

Pour ce qui est de la peine d'amende, il n'est point besoin de faire beaucoup de commentaires à ce sujet, si ce n'est l'injustice d'une sanction qui semble frapper la partie que le législateur avait pourtant en vue de protéger. En effet, l'article 4 vise exclusivement l_exécution non autorisée du compromis de vente par le vendeur de droits fonciers coutumiers et de droits d'occupation du sol. Les lois pénales étant d'une interprétation restrictive ⁽⁶⁴⁰⁾, l'amende comminée par l'article 4 n'est applicable qu'au vendeur et non à l'acquéreur -qui ne pourra éventuellement être punissable que comme complice.

L'interprétation littérale de cet article irait donc manifestement contre l'esprit du décret-loi. Cela explique sans doute pourquoi le Parquet ne poursuit pratiquement jamais les contrevenants à cette législation ⁽⁶⁴¹⁾. Les juridictions n'ont pour ainsi dire pas l'occasion d'appliquer cette sanction injuste, ce qui ne veut pas dire qu_il n'y aurait pas matière à application si les autorités judiciaires avaient la volonté de réprimer ce genre de faits. Bien au contraire ⁽⁶⁴²⁾.

Mais, la deuxième sanction, également à caractère pénal, nous semble être encore plus grave et plus inique que la première. Décider que l_exécution non autorisée du compromis de vente par le vendeur entraînera la perte des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol revient à punir encore une fois le vendeur (c'est-à-dire la partie la plus faible économiquement). Cela est moralement inadmissible. De toute évidence, cette peine, que GASASIRA compare, à juste titre, à une peine de confiscation ⁽⁶⁴³⁾ n'a d'autre résultat que de battre en brèche l'esprit même du décret-loi, qui voulait éviter que les paysans dépossédés de leurs terres ne soient réduits à la misère et ne tombent ainsi à charge de la collectivité.

Face à de telles sanctions pour le moins inappropriées, le juge rwandais, dans les rares cas où il lui arrive d'appliquer le décret-loi du 4 mars 1976, préfère prononcer la nullité de droit commun, qui suppose la restitutio in integrum, plutôt que cette espèce de confiscation difficilement justifiable ⁽⁶⁴⁴⁾.

Toutefois, même cette solution de bon sens conduit à des situations inextricables.

En effet, la nullité a comme principale conséquence, le retour au statu quo ante. Dès lors, en annulant le contrat, les juridictions ordonnent à l'acheteur de restituer les droits qu'il avait acquis et au vendeur d_en restituer le prix. Le problème tourne alors en cercle vicieux, puisque le vendeur n'a généralement plus d'argent pour restituer. Il faudra alors recourir à la saisie de ses biens et notamment celle du terrain litigieux qui, juridiquement, est retourné dans son patrimoine ⁽⁶⁴⁵⁾. Ainsi, l'annulation par les tribunaux d'une vente volontaire de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol débouche la plupart du temps sur une procédure de saisie du même bien suivi de sa vente publique, laquelle a lieu dans des conditions encore plus désavantageuses pour le vendeur.

Or, tandis que le décret-loi du 4 mars 1976 réglementant les cessions volontaires des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol subordonne l'autorisation du Ministre à la justification par le vendeur qu'il pourra garder à sa disposition une superficie minimum de deux hectares, le Code de procédure civile et commerciale ne considère comme insaisissable qu'un demi-hectare de terrain, considéré comme correspondant au minimum vital du paysan rwandais ⁽⁶⁴⁶⁾. C'est assez dire que tous les paysans rwandais disposant d'un terrain d'une superficie inférieure à deux hectares -soit environ 82,2% ⁽⁶⁴⁷⁾- ne peuvent en aucun cas vendre volontairement leurs terres. Par contre, ces mêmes terres restent paradoxalement saisissables et sont donc susceptibles de vente forcée, pour autant que le paysan puisse garder à sa disposition un demi-hectare de terrain.

Dès lors, lorsque les juridictions, croyant décider en équité, prononcent la nullité d'une vente non autorisée au lieu de la confiscation prévue par la loi, la partie la plus économiquement faible est en réalité doublement punie. D'une part, on lui interdit de vendre volontairement ses terres, mais, d'autre part on expose ces mêmes terres à une vente forcée en vue de permettre la restitution du prix perçu. Dans la plupart des cas, l'acheteur participe à la vente publique et peut ainsi acquérir le plus légalement du monde ce qu'il avait précédement acquis illégalement.

163. A notre avis, la solution à ce problème ne peut provenir que d'une réforme globale de tout le régime des terres non enregistrées.

En attendant de faire une description plus détaillée de cette réforme que nous suggérons ⁽⁶⁴⁸⁾, il convient d'examiner, avant de clore le présent titre, le régime actuel de transmission des bâtiments érigés sur les parcelles non enregistrées.

Section III - Transmission par la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées

164. La complexité de la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées accroît encore davantage la confusion déjà régnante en matière de vente de terrains non bâtis. D'une part, la vente des constructions faites sur les terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol semble curieusement échapper à la réglementation de la vente desdites terres, en contradiction avec le principe selon lequel l'accessoire suit le principal (§1). D'autre part, la vente des droits des locataires des parcelles de l'Etat qui y ont érigé des bâtiments s'analyse, sinon en une vente mobilière, à tout le moins en une vente d'immeubles assimilée à la vente mobilière (§2).

§1. Vente de bâtiments construits sur des parcelles grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol

165. Une interprétation littérale du décret-loi du 4 mars 1976 a conduit les autorités rwandaises, tant administratives que judiciaires, à considérer que les bâtiments érigés sur les terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol échappent à la réglementation qu'il impose ⁽⁶⁴⁹⁾.

Il en a résulté que personne n'a jamais douté de la licéité de la vente de tels bâtiments. Et comme ceux-ci ne font pas l'objet de propriété immobilière telle qu'organisée par le livre II du Code civil, aucune des dérogations prévues par celui-ci au régime juridique de la vente ne leur est applicable. C'est assez dire que la législation pertinente en la matière reste le livre III du Code civil, c'est-à-dire le même régime juridique que celui en vigueur en Belgique et en France avec cette seule différence de fond que sanction de rescision pour lésion est inconnue en droit rwandais. Par ailleurs, il n'existe pas, au Rwanda, un service de conservation des titres fonciers pour les transactions immobilières portant sur les droits fonciers coutumiers ou sur les droits d'occupation du sol. La pratique administrative semble néanmoins avoir trouvé un palliatif à ce dernier problème (B.). Quant à l'application du régime de la vente de droit commun, elle semble souffrir des deux lacunes que nous venons de citer, à savoir l'inexistence de la sanction de rescision pour lésion et le non-respect du principe selon lequel c'est l'accessoire qui doit suivre le principal, et non l'inverse (A.).

A. Lacunes du régime juridique de la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées

166. En décidant que le régime commun de la vente est applicable à la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées ⁽⁶⁵⁰⁾, les juridictions rwandaises ont eu le mérite de clarifier les choses. Ainsi par exemple, il est admis que le transfert des droits vendus, ainsi que celui des risques, a lieu automatiquement par le seul effet du concours des consentements de l'acheteur et du vendeur. De même, toutes les règles de la vente de droit commun relatives à la promesse de vente -laquelle vaut vente-, celles relatives à l'époque de la délivrance et à la manière dont celle-ci doit avoir lieu, la garantie d'éviction et celle des vices cachés qui incombent au vendeur, les règles relatives au retirement et au paiement du prix qui incombent à l'acheteur, leur sont applicables.

Il est toutefois une sérieuse lacune qu'accuse le Code civil rwandais en cette matière: l'absence de la sanction de rescision pour lésion, pourtant prévue dans le Code Napoléon dont s'est inspiré notre livre III du Code civil ⁽⁶⁵¹⁾. Si une telle omission peut se comprendre en matière de ventes d'immeubles enregistrés où les parties contractantes ont généralement un niveau d_instruction et des moyens économiques suffisants qui leur permettent de s'engager en connaissance de cause, il n'en va pas de même pour les bâtiments non enregistrés dont les vendeurs ne sont le plus souvent que de simples paysans pauvres et illétrés. Le législateur rwandais qui s'est montré tellement soucieux de la sauvegarde des intérêts de la partie contractante la plus faible économiquement devrait adopter la même attitude en édictant de nouvelles dispositions prévoyant la sanction de rescision pour lésion. A cet égard, les Codes civils français et belge peuvent certainement servir de sources d'inspiration fort utiles.

Bien plus, le même souci de protection du petit paysan devrait inciter les pouvoirs publics rwandais à déterminer régulièrement, compte tenu de l'évolution du marché, les prix minimaux du mètre carré de terre (d'après la nature du sol et la configuration du terrain) ainsi que ceux des immeubles qui y sont érigés (compte tenu de la nature des matériaux de construction). Toute vente consentie à un prix inférieur aux minima légalement fixés devrait pouvoir être rescindable pour cause de lésion, à la demande du vendeur. A cette fin, les autorités administratives locales devraient être appelées à jouer un rôle actif par un contrôle administratif a priori du respect de toutes les exigences légales.

Il faudrait par ailleurs préciser clairement que les mêmes sanctions prévues (ou à prévoir) en matière de cession des terres non enregistrées s_appliquent également aux bâtiments qui y sont érigés. Sinon, les parties trouveraient facilement le moyen de contourner l'interdiction de la vente non autorisée des terres, en acquérant des bâtiments à bon marché, en vue de les détruire pour y construire d'autres à la place, ou, ce qui est encore plus grave, en acquérant des bâtiments dont la parcelle est d'une superficie tellement importante qu'il ne peut s'agir que d'une vente de terrains simulée en vente de bâtiments. Il faut à tout prix éviter que ce soit le sol qui suive le sort du bâtiment alors que nos principes exigent que ce soit l'inverse qui se produise.

B. De la violation du principe "accessorium sequitur principale "

167. Après s'être rendue compte que contrairement à la vente non autorisée des terres non enregistrées celle des bâtiments qui y sont érigés n'est nullement considérée -ni par les autorités administratives, ni par les juridictions- comme contrevenant aux dispositions du décret-loi du 4 mars 1976, la minorité de Rwandais fortunés déguise aisément l'achat des terres en achat de bâtiments. Ceux-ci sont, à leurs yeux, d'une valeur tellement insignifiante que l'opération n'a en réalité d'autre but que de leur permettre d'acquérir des terres sans devoir se soumettre aux lourdes formalités administratives imposées par la loi. Comme il n'existe aucune réglementation relative aux dimensions des parcelles sur lesquelles sont érigées les maisons d'habitation en milieu rural, et compte tenu de l'habitat rwandais dispersé sur toutes les collines du pays, il n'est pas rare de voir des acquéreurs de "maisons" se présenter à la commune pour faire enregistrer leurs contrats d'achat stipulant que la parcelle de la maison achetée a par exemple une superficie d'un demi-hectare. Il va sans dire qu'en une telle occurrence le prix stipulé pour l'acquisition de la maison ne sert en réalité qu'à l'acquisition de la parcelle.

Il s'opère ainsi une inversion du principe qui veut que les bâtiments soient les accessoires du sol, puisqu'alors c'est bien le sol qui devient l'accessoire du bâtiment.

A notre avis, la solution à ce problème pourrait notamment provenir de l'uniformisation du régime des terres non enregistrées et de celui des bâtiments qui y sont érigés. Par ailleurs, il y a lieu de suggérer, en vue d'une plus grande efficacité, que le contrôle actuellement confié au ministre ayant les terres dans ses attibutions soit dévolu aux autorités locales, d'autant plus que les juridictions semblent attacher beaucoup plus d'importance à l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre qu'à l'autorisation de vente (plutôt rare) émanant du ministre.

C. Rôle des autorités communales dans la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées

168. Même si aucune législation n'institue un service communal d'enregistrement des acquisitions d'immeubles non enregistrés, une certaine pratique administrative semble l'avoir institué de fait.

Déjà à l'époque tutélaire belge, la pratique des juridictions coutumières, inspirée par des principes de droit européen, avait imposé la primauté de la preuve par "actes de notoriété" sur la preuve testimoniale en matière de transactions relatives aux droits fonciers coutumiers des indigènes. Lesdits actes de notoriété étaient rédigés par les greffiers des tribunaux coutumiers ⁽⁶⁵²⁾. Très peu usités jusqu'aux environs de 1945, les actes de notoriété comme moyen fondamental de preuve se sont par la suite généralisés ⁽⁶⁵³⁾. Ainsi par exemple, au début des années 1950, le tribunal territorial de Ruhengeri n'hésita pas à déclarer nul un contrat de vente de droits fonciers coutumiers que l'acheteur avait omis de faire enregistrer au greffe du tribunal de chefferie ⁽⁶⁵⁴⁾.

A la veille de l'indépendance du Rwanda, la création des communes coïncida avec la reconnaissance à celles-ci de toutes les tâches administratives qui étaient jusque-là dévolues aux tribunaux de chefferie. C'est ainsi qu'à partir de 1960, les actes de notoriété des transactions foncières coutumières furent désormais établis par les bourgmestres.

L'édit n°530/1 du 26 mai 1961 relatif au régime foncier de l'ubukonde dans les territoires de Gisenyi et Ruhengeri institua une procédure de conciliation entre l'umukonde (titulaire des droits fonciers coutumiers) et l'umugererwa (client foncier). Aux termes de l'article 19 dudit édit, le procès-verbal de conciliation doit être, à la diligence de l'une ou l'autre des parties, déposé et répertorié dans un registre à ce destiné tenu au bureau du cadastre de la commune où les biens sont situés. Jusque-là, il ne peut être opposé aux tiers qui auraient contracté sans fraude. Le deuxième alinéa de cet article ajoute qu'un certificat d'enregistrement doit être remis à chacune des parties.

Précisons tout de suite que le "certificat d'enregistrement" dont il est question dans cet édit n'a rien à voir avec celui (le vrai) prévu par le livre II du Code civil. Il s'agit tout simplement de l'acte de notoriété délivré par le Bourgmestre que le législateur a qualifié improprement de certificat d'enregistrement. Mais là n'est pas l'aspect le plus important de ce texte.

Ce qu'il convient de retenir de l'édit du 26 mai 1961 c'est tout d'abord une certaine reconnaissance légale d'une espèce de "service communal d'enregistrement des droits fonciers coutumiers". Le deuxième enseignement assez intéressant a trait à la sanction du défaut d'enregistrement de l'acte de partage des droits fonciers coutumiers entre l'umukonde et l'umugererwa. Cette sanction n'est pas la nullité de l'acte mais bien son inopposabilité aux tiers qui auraient contracté sans fraude.

C'est sans doute l'esprit de cet édit, combiné avec le rôle assigné aux autorités communales par le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 en matière d'autorisation de la vente de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, qui ont conduit la Cour de cassation à reconnaître à l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre une nouvelle fonction, de faire présumer que toutes les exigences légales ont été respectées dans la transaction foncière ⁽⁶⁵⁵⁾. Il ne s'agit toutefois que d'une présomption simple admettant la preuve contraire, car l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre n_a évidemment pas la même force probante que le certificat d'enregistrement établi par le conservateur des titres fonciers ⁽⁶⁵⁶⁾.

Afin de mieux assurer la protection des parties contractantes, il conviendrait sans doute de faire cette précision dans la nouvelle loi qui modifierait (ou abrogerait) le décret-loi du 4 mars 1976. En outre, pour rendre moins lourde la procédure d'autorisation de la vente des immeubles non enregistrés (bâtis ou non) on devrait, comme nous l'avons précédemment suggéré, éviter de faire intervenir le ministre ayant les terres dans ses attributions dans cette procédure. Au bourgmestre reviendrait la tâche d'assister et d'autoriser la conclusion des ventes des droits fonciers non enregistrés et, par la suite, de délivrer l'acte de notoriété attestant que toutes les exigences légales ont été rencontrées.

§2. Cession des droits du locataire d'une parcelle de l'Etat

169. Contrairement à certains auteurs de l'époque tutélaire belge qui affirmaient que le locataire d'une parcelle de l'Etat qui y a érigé des bâtiments ne peut ni vendre ceux-ci, ni les donner, ni les échanger etc... ⁽⁶⁵⁷⁾, la jurisprudence a toujours reconnu le droit du locataire de disposer de ses constructions ⁽⁶⁵⁸⁾. Toutefois, il a été aussi jugé -de façon unanime et constante- que les droits dérivant d'un bail d'une parcelle de terrain ne sont que des droits de créance et, dès lors, que leur cession ne peut être opposable aux tiers que moyennant l'accomplissement des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil ⁽⁶⁵⁹⁾.

L'arrêté ministériel n°01/11/88 du 26 janvier 1988 qui détermine les conditions générales des contrats de vente et de location des terres domaniales est venu préciser que la cession éventuelle du bail ne peut avoir lieu que moyennant l'autorisation du ministre, et à condition que le terrain ait été complètement mis en valeur ⁽⁶⁶⁰⁾. Cette dernière condition ne fut cependant pas reprise dans les clauses du contrat-type de location des parcelles à usage résidentiel élaboré par le Ministère des Travaux Publics et de l'Energie en exécution de l'arrêté ministériel précité. En effet, l'article 9 du contrat-type stipule que "le transfert éventuel du bail ne pourra être autorisé que par le ministre ayant les terres dans ses attributions". Il s'agit d'un assouplissement de la clause des contrats-type antérieurs qui étaient plus rigoureux en la matière, puisqu'il y était notamment stipulé que le transfert éventuel du bénéfice du contrat ne sera pas autorisé avant la mise en valeur complète du terrain et qu'il ne sera en aucun cas autorisé si le cédant est redevable de dette envers le trésor.

Une première constatation se dégage directement du contrat-type postérieur au 26 janvier 1988: la cession de bail est possible et licite, puisque le ministre se réserve le droit de l'autoriser -ou de ne pas l'autoriser. Par ailleurs, la condition de mise en valeur exigée par l'arrêté ministériel n'est pas reprise dans le contrat-type; de même que celle de non redevance envers le trésor qui figurait dans les contrats-type précédents. Il semble dès lors que ces conditions soient aujourd'hui laissées à l'appréciation discrétionnaaire du ministre.

La question qui n'a pas été résolue, ni par l'arrêté ministériel, ni par les clauses du contrat-type, est celle de savoir si la cession de bail est réellement soumise aux mêmes formalités que la cession de créance. Il se pose également le problème du sort des dettes nées (ou à naître) du contrat, étant entendu que le bail est un contrat synallagmatique.

A. La nécessité des formalités de la cession de créance

170. Quoi qu'en disent certains auteurs ⁽⁶⁶¹⁾ et certaines décisions de justice ⁽⁶⁶²⁾, la cession de bail n'est pas qu'une simple cession de créance. Les auteurs les plus récents la considèrent plutôt comme une cession de contrat synallagmatique ⁽⁶⁶³⁾. Il faut noter toutefois que l'expression "cession de contrat" est elle-même assez récente dans la doctrine française ⁽⁶⁶⁴⁾.En outre, même ses plus chauds partisans ne manquent pas de souligner l'imperfection de cette expression, puisque le contrat en tant que tel n'est pas, selon la signification technique du terme, objet possible de transfert ⁽⁶⁶⁵⁾.

En fin de compte, la cession de contrat synallagmatique n'est qu'une double cession de la créance et de la dette nées du contrat ⁽⁶⁶⁶⁾.

Or c'est à ce niveau que réside justement l'argument principal des auteurs qui ne voient dans la cession de bail qu'une cession de créance. Ils se fondent sur l_impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de céder sa dette sans le consentement du créancier ⁽⁶⁶⁷⁾, alors que la cession de bail, elle, est toujours possible, sauf stipulation contractuelle contraire ⁽⁶⁶⁸⁾.

Contrairement à la doctrine, la jurisprudence de la Cour de cassation française semble avoir néanmoins établi, dès le 19ème siècle, que la substitution du cessionnaire au cédant découle du contrat cédé lui-même, et non d'une opération parallèle de cession de dette, de délégation ou de stipulation pour autrui. Ainsi, l'arrêt du 26 novembre 1857 affirma que "celui qui se subroge à l'exercice des droits d'autrui se soumet aux obligations attachées à l'existence de ces droits" ⁽⁶⁶⁹⁾. Dans le même sens, l'arrêt du 4 novembre 1863 posait qu'il "serait contraire à tous les principes du droit qu'un cessionnaire des effets d'un acte authentique pût revendiquer les droits inhérents à cet acte et se dérober aux obligations corrélatives qu'il impose" ⁽⁶⁷⁰⁾.

C'est donc la relation causale entre les obligations et les droits nés du contrat qui fonde leur transmission par un seul et même acte. Le transport par le cédant au cessionnaire de la créance du droit au bail implique également celui des obligations qui en sont la contrepartie ⁽⁶⁷¹⁾.

Enfin, les décisions les plus récentes des juridictions françaises établissent clairement que "par l'effet même de la cession du contrat synallagmatique, les cessionnaires deviennent débiteurs du bailleur originaire" ⁽⁶⁷²⁾.

Quant à la jurisprudence belge en la matière, elle est extrêmement rare, en dépit des difficultés techniques considérables que suscite la cession de bail et de la fréquence de cette opération ⁽⁶⁷³⁾.

Interprétant l'arrêt de la Cour de cassation belge du 22 février 1952 qui a posé que "la cession de bail comprend la cession du droit de créance du preneur contre le bailleur" ⁽⁶⁷⁴⁾, SIMONT affirme que cet arrêt laisse entendre, par l'usage qu'il fait du verbe "comprend", que la cession de bail pourrait comprendre autre chose que la cession du droit de créance du preneur, mais n'évoque pas autrement le problème de la reprise par le cessionnaire des obligations du preneur ⁽⁶⁷⁵⁾.

L_auteur en déduit que la cession de bail -comme toute autre cession de contrat synallagmatique- constitue une opération sui generis dans laquelle le cessionnaire prend la place du cédant dans la position contractuelle de ce dernier ⁽⁶⁷⁶⁾.

Il n'en reste pas moins vrai qu'en tant qu'elle comporte une cession de créance, son opposabilité aux tiers reste, à ce titre, soumise aux formalités prévues par notre article 353 du livre III du Code civil ⁽⁶⁷⁷⁾. Toutefois, à l'instar de la doctrine et la jurisprudence belges antérieures à la réforme du 6 juillet 1994, la jurisprudence coloniale, très exigeante en cette matière, admettait le recours aux "actes équipollents", considérés comme susceptibles de conférer à la cession de créance une "opposabilité relative" ⁽⁶⁷⁸⁾. En effet, outre les formalités de signification du transport de créance faite au débiteur cédé ou d'acceptation du transport par ce dernier dans un acte authentique, il était admis en Belgique, avant la réforme législative susdite, que certains actes -dits "actes équipollents"- notamment l'acceptation sous seing privé de la part du débiteur, pouvaient avoir les mêmes effets que les formes légales ⁽⁶⁷⁹⁾. Cette théorie dite des "actes équipollents" a été rendue absolument inutile par les nouvelles dispositions législatives du Code civil belge en matière d'opposabilité de la cession de créance: celle-ci _est opposable aux tiers autres que le débiteur cédé par la conclusion de la convention de cession_ ⁽⁶⁸⁰⁾. Rompant ainsi avec les solutions d'antan, le législateur belge n'assujettit donc plus l'opposabilité de la cession aux tiers autres que le débiteur cédé, à l'accomplissement d'un formalisme publicitaire ⁽⁶⁸¹⁾.

Par application de la théorie des actes équipollents, on considérait en Belgique que la connaissance de la cession suffisait pour rendre celle-ci opposable à celui qui avait cette connaissance, même indépendamment de toute signification ou acceptation par acte authentique ⁽⁶⁸²⁾. Il en résultait que la caractéristique fondamentale des "actes équipollents" était leur effet relatif, contrairement aux formalités que prévoyait le Code civil dont l'effet essentiel était de rendre la cession opposable non seulement au débiteur cédé, mais encore à tous les tiers. Les actes équipollents n'avaient d'effet qu'à l'égard des personnes envers qui ils avaient été accomplis. A ce sujet, la Cour de cassation belge a soutenu que la "reconnaissance" par un tiers d'une cession de créance non signifiée ni acceptée dans un acte authentique, même de manière implicite mais certaine, pouvait suffire pour la lui rendre opposable ⁽⁶⁸³⁾. Par contre, la simple connaissance de la cession était insuffisante à cet égard ⁽⁶⁸⁴⁾.

171. Dans le système juridique rwandais, l'effet relatif des "actes équipollents" en matière de cession de bail d'une parcelle de l'Etat a été souligné par deux décisions datant de l'époque mandataire belge.

La première décision fut rendue par le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi le 3 janvier 1933 ⁽⁶⁸⁵⁾ dans une affaire de cession de bail d_une parcelle de l_Etat. Le bail initial avait été conclu le 16 février 1928 entre le gouvernement du Ruanda-Urundi et un particulier. Il fut transféré successivement à trois personnes différentes. Le troisième cessionnaire était le sieur N. bin M.M.. En vue de garantir le paiement de sa dette envers une société commerciale, ce dernier transféra à titre pignoratif son bail à ladite société par contrat du 5 octobre 1931. Cette cession fut autorisée par le gouverneur du Ruanda-Urundi au moyen d'une annotation faite sur le contrat. Le cédant fut par la suite déclaré en faillite le 10 mai 1932. Le curateur assigna la Société cessionnaire du bail devant le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi pour entendre dire qu'elle n'avait pas, vis-à-vis de la masse faillie, valablement acquis les droits sur le bail litigieux. Le tribunal estima que signification de la cession n'avait pas été faite au débiteur cédé, mais seulement portée à sa connaissance; que le gouvernement du Ruanda-Urundi avait certes accepté le transfert par l'annotation signée de son Gouverneur, mais que cette annotation ne constituait point un acte authentique, c'est-à-dire, suivant la définition de l'article 199 du livre III du Code civil rwandais, "un acte reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités requises".

Il fut donc logiquement décidé que la Société cessionnaire du bail ne pouvait exercer vis-à-vis de la masse faillie les droits que lui donnait le gage, faute d'avoir été valablement mis (à leur égard) en possession de la créance.

Toutefois, le bailleur (débiteur cédé), en l'occurrence le gouvernement du Ruanda-Urundi, n'aurait pas pu lui-même invoquer la non-observation des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil, puisqu'il avait bel et bien reconnu la cession par l'annotation faite au contrat.

D'une façon générale, il y a lieu d'affirmer qu'en cas de faillite du cédant, la créance serait définitivement fixée dans son patrimoine, dès lors que les formalités d'opposabilité prévues par le Code civil n'auraient pas été accomplies avant la faillite. Elles ne pourraient, en outre, être accomplies utilement après celle-ci, car la consistance de la masse se trouve cristallisée au moment de la déclaration de faillite. Cette conséquence est évidemment importante en ce qui concerne les cessions réalisées à titre pignoratif ⁽⁶⁸⁶⁾.

Cette thèse fut confirmée par un arrêt du 22 août 1933 rendu par la Cour d'appel de Léopoldville dans une autre affaire de faillite ⁽⁶⁸⁷⁾.

La jurisprudence des cours et tribunaux du Rwanda indépendant en la matière -bien que rarement publiée- semble avoir choisi une toute autre orientation.

Il y a lieu de citer notamment l'arrêt n°1133/R3/RUH rendu par la cour d'appel de Ruhengeri le 18 novembre 1975, dans une affaire de cession de bail d'une parcelle de l'Etat intervenue entre l'appelant et l'intimé en 1966. L'intimé avait construit un bâtiment à usage commercial dans la parcelle de l'Etat qu'il louait. Au courant de l'année 1966, il conclut avec l'appelant une cession de bail moyennant le prix de 350.000 francs rwandais. Mais pour ce faire, il omit de demander l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions. Il se contenta de faire une déclaration au Service des terres en vue d'obtenir l'approbation de la cession de bail déjà intervenue entre lui et l'appelant. Le Service des terres accéda à sa demande le 5 août 1966 par une annotation au verso de la déclaration de l'intimé. Le Receveur des impôts au Ministère des Finances fit de même le 17 janvier 1967. A partir de cette date, les loyers de la parcelle dus par l'intimé furent régulièrement payés par l'appelant jusqu'au moment où le Ministère des Finances décida de saisir le bâtiment en vue d'obtenir le paiement des impôts à charge de l'intimé (cédant du bail) puisqu'à ses yeux le droit au bail faisait toujours partie de son patrimoine. Le 4 août 1972, l'intimé assigna l'appelant en justice pour exiger, ou bien le paiement du prix de la cession de bail qu'il prétendait n'avoir jamais touché, ou alors, si l'appelant n'était pas à même de payer le prix convenu, pour obtenir la résiliation de la cession du bail.

Le tribunal de canton de Cyuve saisi de l'affaire au premier degré ainsi que le tribunal de première instance de Ruhengeri, statuant en appel, avaient donné gain de cause au cédant du bail en ordonnant la résiliation de la cession. La cour d'appel de Ruhengeri, saisie du second appel ⁽⁶⁸⁸⁾, réforma le jugement du tribunal de première instance. Après avoir constaté qu'il y avait des indices suffisants permettant de conclure au paiement du prix de la cession de bail, la Cour décida, dans son arrêt du 18 novembre 1975, qu'il n'y avait aucune raison de résilier la cession de bail, celle-ci ayant été valablement conclue et exécutée. Quant à la question de la saisie pratiquée par le Ministère des Finances, la Cour refusa de se prononcer sur sa légitimité. Elle se contenta d'affirmer que si l'appelant voulait échapper aux conséquences de cette saisie, il lui appartenait de demander au Service des terres de conclure avec lui un nouveau bail portant sur la même parcelle après avoir résilié le bail originaire qui lui avait été cédé par l'intimé. A partir de ce moment, l'appelant deviendrait alors, en droit comme en fait, un nouveau locataire et non un cessionnaire.

Cet arrêt de la Cour d'appel de Ruhengeri est très instructif à plusieurs égards.

Tout d'abord, en dépit des dispositions réglementaires et de la clause contractuelle pertinentes en la matière, qui toutes interdisent au locataire d'une parcelle de l'Etat de céder le bail sans l'autorisation préalable du Ministre ayant les terres dans ses attributions, la Cour n'en a pas moins admis qu'au cas où les parties concluraient la cession de bail sans avoir requis cette autorisation préalable, mais qu'elles parviendraient à obtenir a posteriori l'accord du bailleur, l'opération n'en serait pas moins valable; ce qui est fort logique.

Par ailleurs, l'arrêt établit que la cession de bail, même autorisée par le bailleur, ne prive pas ce dernier du droit d'exiger du locataire initial qu'il exécute les obligations du bail initial. Il s'agit là d'un principe admis également en Belgique et en France ⁽⁶⁸⁹⁾. Le bailleur pourra notamment demander au locataire primitif le paiement du loyer et le tenir pour responsable des dégradations des lieux loués ou du détournement de leur destination prévue au contrat.

Il n'en serait autrement que si, en autorisant la cession de bail, le bailleur avait formellement déchargé le locataire primitif de ses obligations, et reconnu le cessionnaire comme étant désormais son seul locataire. Dans une telle occurrence, il y a en effet novation: le locataire cédant est alors libéré et un lien de droit existe entre le bailleur et le cessionnaire en vertu de la substitution de débiteurs. Cette situation se rencontre rarement dans la pratique.

Lorsque les parties ont l'intention d'éteindre définitivement le rapport obligatoire originaire, rien n'est plus simple que de résilier le bail primitif, le bailleur concluant ensuite un nouveau bail avec celui qui aurait dû être un cessionnaire ⁽⁶⁹⁰⁾.

C'est du reste ce qui se produit le plus souvent, et c'est cela qui explique d_ailleurs qu'en dépit des difficultés techniques considérables que suscite la cession de bail et la fréquence relative de cette opération, la jurisprudence y relative n'est pas du tout abondante, ni en Belgique ⁽⁶⁹¹⁾, ni au Rwanda.

Enfin, il convient de remarquer que tout ce qui vient d_être dit n_est valable que lorsque la cession de bail a été, sinon préalablement autorisée, à tout le moins ratifiée par le bailleur. Mais que se passe-t-il lorsqu'un locataire d'une parcelle de l'Etat cède son bail sans devoir requérir l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions, et que par la suite il n'en obtienne pas du tout la ratification?

B. Les sanctions de la cession de bail non autorisée par le Ministre ayant les terres dans ses attributions

172. Deux jugements rendus par le tribunal de première instance de Kigali (mais malheureusement non encore publiés) permettent d_avoir une idée sur la situation créée par les cessions de bail non autorisées par le bailleur.

Le premier jugement ⁽⁶⁹²⁾ a été rendu dans une affaire de "vente" d'une maison érigée par le défendeur sur une parcelle de l'Etat. La "vente" de la maison eut lieu le 16 avril 1984. Après s'être rendue compte que le défendeur n'avait aucune intention de demander aux autorités compétentes la reconnaissance de la cession de bail intervenue entre eux, la demanderesse l'assigna en justice pour le faire contraindre à s'exécuter. Le défendeur invoqua sa bonne foi, arguant que seuls les impôts dont il était redevable avaient constitué un obstacle à l'acceptation par l'Etat de la cession de bail. Le tribunal condamna le défendeur à tout faire pour obtenir de l'Etat la conclusion d'un nouveau contrat de location avec le cessionnaire.

Il résulte de ce jugement que le tribunal n'a vu aucun inconvénient à ce que la cession de bail n'ait pas été préalablement autorisée par le ministre ayant les terres dans ses attributions.

Le deuxième jugement rendu par le même tribunal concerne "l'annulation du contrat de vente d'une parcelle conclu le 05 octobre 1984" ⁽⁶⁹³⁾. Il s'agissait d'une parcelle de l'Etat dont le demandeur était locataire depuis le 13 février 1975. Le contrat stipulait clairement que la parcelle devait être utilisée à "usage résidentiel". En violation du contrat, le demandeur y construisit deux maisons: une servant d'habitation et une autre destinée à un débit de boissons (bar). Le 5 octobre 1984, un contrat de "vente" du bar fut conclu entre le demandeur et le défendeur. Le "vendeur" s'adressa au ministre ayant les terres dans ses attributions pour demander que la partie de la parcelle louée sur laquelle était construit le bar fût cédée au défendeur en exécution du contrat du 5 octobre 1984. Il lui fut répondu que le contrat de bail le liant à l'Etat ne permettait pas une sous-location partielle de la parcelle louée. Le demandeur écrivit alors au défendeur une lettre le 16 février 1985 pour lui signifier que le contrat qu'ils avaient conclu était illégal et qu'il fallait donc le résilier. Le défendeur s'y refusa et l'affaire fut portée devant le tribunal de première instance de Kigali. Celui-ci ordonna d'une part la résiliation du contrat, et, d'autre part, le dédommagement intégral du défendeur par le demandeur pour l'entretien et l'amélioration du bar.

Il résulte de ce jugement que les parties à la cession de bail n'avaient aucun pouvoir de contraindre l'Etat à adhérer à leur contrat, d'autant plus qu'en cédant le bail sans l'autorisation préalable du ministre, le cédant violait une clause contractuelle qui le lui interdisait.

On ne peut mieux dire qu'en insérant dans le contrat de bail la clause selon laquelle "le transfert éventuel ne pourra être autorisé que par le ministre ayant les terres dans ses attributions", celui-ci se réserve le pouvoir discrétionnaire d'autoriser ou non un tel transfert ⁽⁶⁹⁴⁾. En cas de violation de cette clause, la sanction sera celle prévue à l'article 12 du contrat-type de location des parcelles de l'Etat, à savoir la résiliation du contrat à l'expiration d'un délai de quinze jours consécutif à une sommation ou à une lettre recommandée restée sans suite. Le pacte commissoire exprès ainsi stipulé en termes aussi clairs se passe de tout commentaire.

CONCLUSION DU TITRE III

173. L'analyse de la nature des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol mène à la conclusion qu'il s'agit bien de droits réels immobiliers sui generis qui ne rentrent dans aucune des catégories limitativement énumérées à l'article premier du livre II du Code civil rwandais.

Les titulaires de ces droits exercent sur les terres tous les attributs inhérents à la notion juridique de propriété, à savoir l'usus, le fructus et surtout l'abusus. Il s'agit en fait d'une sorte de droit d'emphytéose sui generis, non enregistré chez le conservateur des titres fonciers, qui leur est consenti par l'Etat "propriétaire" à titre gratuit et perpétuel.

Le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 a tenu compte de cette réalité pour réglementer la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol, reconnaissant ainsi officiellement sa licéité, du moins sous certaines conditions.

Par contre, il est regrettable que la mauvaise formulation dudit décret-loi ait abouti à un résultat diamétralement opposé à celui qui était poursuivi par le législateur. En effet, tandis que l'intention de ce dernier était de protéger le petit paysan pauvre et illéttré (vendeur potentiel), toutes les sanctions prévues place celui-ci dans une situation encore plus défavorable.

Par ailleurs, le silence de ce décret-loi sur la transmission des bâtiments érigés sur les terres grevées de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol a comme conséquence de faire échapper la vente desdits bâtiments à son champ d'application. C_est ce qui explique la facilité avec laquelle les Rwandais aisés parviennent à contourner la loi en déguisant les acquisitions de terres non enregistrées en achat de bâtiments.

Une réforme du régime de transmission conventionnellle des terres non enregistrées s'impose donc manifestement. Elle devra permettre notamment l'uniformisation des régimes de cession des terres elles-mêmes et des bâtiments qui y sont érigés. Il serait en outre souhaitable qu'une telle réforme garde comme fil conducteur le noble objectif -complètement raté jusqu'à présent- que s'était assigné le législateur de 1976, à savoir la protection des Rwandais les plus faibles économiquement. Cet objectif devrait cependant être concilié avec les impératifs du développement économique du pays. Il ne faudrait pas que par un protectionnisme exagéré des plus faibles, on en arrive à décourager les initiatives des plus entreprenants qui, somme toute, constituent le fer de lance de la modernisation de l'économie du Rwanda.

Telles sont les contraintes dont nous nous proposons de tenir compte tout au long du dernier titre de notre étude, qui sera consacré à l'amélioration non seulement du régime de transfert conventionnel des droits réels immobiliers, mais aussi de celui des immeubles en général.

^{TITRE IV - PROPOSITIONS D_AMELIORATIONS DU REGIME DE LA VENTE IMMOBILIERE EN DROIT RWANDAISTITRE IV - PROPOSITIONS D_AMELIORATIONS DU REGIME DE LA VENTE IMMOBILIERE EN DROIT RWANDAIS}

^{174. Les développements des titres II et III de la présente étude nous ont permis d'établir àsuffisance deux choses essentielles. D'une part le Rwanda s'est doté, depuis l'époque mandataire belge, d'un système foncier moderne, inspiré principalement du Torrens Act australien dont la principale caractéristique est la sécurité quasi-absolue qu'il garantit à l'acquéreur d'un immeuble ayant obtenu l'établissement d'un certificat d'enregistrement à son nom. D'autre part, la grande majorité des terres du Rwanda reste régie par la coutume et par quelques autres textes législatifs épars, relatifs notamment à la vente des terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol. Ces textes, dont le but principal était pourtant de protéger avant tout la partie contractante la plus vulnérable économiquement -c'est-à-dire le vendeur-, ont créé une telle confusion dans leur application qu'ils ont abouti à placer dans une situation encore plus défavorable ceux-là mêmes qu'ils avaient en vue de protéger.}

^{La réforme foncière, dont chacun s_accorde aujourd_hui à reconnaître la nécessité (695)}, devrait, à notre avis, d_une part maintenir -en l_améliorant- le régime actuel des immeubles enregistrés, tel qu_il est établi par le livre II du Code civil ⁽⁶⁹⁶⁾, d_autre part apporter une solution à la situation inquiétante de l_immense majorité des Rwandais qui sont restés jusqu_à présent à l_écart du système foncier de droit écrit.

Nous nous proposons d_aborder ces deux facettes d_un même problème en examinant d_abord, dans un premier chapitre, les raisons de la réticence des titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol à convertir leurs droits réels actuels en propriété immobilière de droit écrit.

^{Ensuite, tout en proposant des solutions qui nous paraissent être de nature à remédier à cette situation préoccupante, nous suggérerons, dans le deuxième et dernier chapitre du présent titre, des mesures qui pourraient permettre d'atteindre, par la vente, un autre objectif vital pour l_avenir du pays: le remembrement des terres, en vue d'une meilleure rentabilité agricole.}

^{CHAPITRE PREMIER - RETICENCES DES TITULAIRES DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS ET DES DROITS D_OCCUPATION DU SOL A CONVERTIR LEURS DROITS EN PROPRIETE IMMOBILIERE DE DROIT ECRIT}

^{175. Les principaux obstacles au passage des terres du régime coutumier à celui de droit écrit sont de trois ordres: 1°le coût élevé de la procédure d_immatriculation; 2° l_insuffisance du personnel technique; 3° le manque d_information des populations rurales.}

^{Section première - Le coût élevé de la procédure d_immatriculation des terres}

^{176. L'immatriculation des terres dans un système de livres fonciers comme celui du Rwanda requiert l_établissement préalable d'un cadastre extrêmement bien tenu, de toutes les parcelles de terrains susceptibles de faire l'objet d'un certificat d_enregistrement.}

^{A cette fin, quatre informations au moins doivent être disponibles: la localisation des parcelles (bâties ou non bâties), les limites de ces parcelles, leur statut juridique et l'identité de leurs titulaires. Ce sont là les informations minimales requises pour que l'on puisse parler de cadastre (697)}.

Le cadastre national doit donc contenir un inventaire exhaustif de toutes les terres. Il comprend aussi bien des informations textuelles que des informations cartograhiques. Les informations textuelles sont contenues, d'une part dans des fichiers où figurent les numéros des parcelles, les éléments permettant de les localiser, leur superficie, leurs tenants et aboutissants..., et d_autre part dans des fichiers où figurent les noms et adresses des titulaires desdites parcelles dans le secteur géographique considéré. Quant à l'information cartographique, elle est constituée de plans cadastraux à grande échelle dont le repérage s'effectue à partir d'un tableau d'assemblage à petite échelle. C'est le numéro d'identification de la parcelle qui permet de passer facilement et sans ambiguïté de l'information cartographique à l'information littérale.

177. Les opérations de constitution du cadastre national s'avèrent être d'une très grande complexité. Les coûts qui y sont inhérents dépassent manifestement la capacité des paysans rwandais. Malgré cela, non seulement l'Etat rwandais met tous les frais à charge des titulaires des parcelles à enregistrer, mais il se réserve aussi le droit d'exiger, avant de procéder au mesurage et au bornage officiels d'un terrain, un cautionnement suffisant pour couvrir les frais ⁽⁶⁹⁸⁾. Ceux-ci comprennent: 1° les frais de mesurage officiel dont le prix unitaire minimum du mètre courant de périmètre a été fixé à 2 francs; 2° les frais de bornage officiel fixés à 100 francs par borne ou repère placé par le géomètre, auxquels s'ajoute le prix de la borne ou du repère, fixé à 50 francs pièce; 3° les frais d'extraits du plan cadastral à raison de 150 francs pour la confection du cliché, 100 francs pour la mise à jour du cliché et 50 francs par reproduction sur papier sensible ⁽⁶⁹⁹⁾.

Quand on sait que la situation financière des ménages d'agriculteurs rwandais est si difficile que certains hommes valides ne parviennent même pas à acquitter la contribution personnelle minimum ⁽⁷⁰⁰⁾ qui ne s_élève pourtant qu_à quatre cents francs rwandais par an ⁽⁷⁰¹⁾, on comprend aisément que très peu d_entre eux soient à même de supporter les frais cadastraux exigés.

Par ailleurs, les frais résultant des pertes de temps occasionnées par le fait des propriétaires, notamment par l'absence ou l'insuffisance de débroussaillement des limites du terrain, leur sont facturés à raison de 2.100 francs par journée indivisible. Enfin, lorsque le fait du propriétaire entraîne des transports inutiles de personnel et de matériel, les frais en résultant sont à sa charge.

178. Certes, le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier a tenté d_alléger la procédure de demande d_immatriculation des terres en vue d_encourager un passage massif du régime de droit coutumier à celui de droit écrit moderne. Mais la mise en oeuvre de cette procédure suppose une certaine organisation du cadastre au niveau de chaque commune. Cela nécessite des registres fonciers appropriés, des géomètres, des topographes, de même que des conservateurs des titres fonciers en nombre suffisant pour couvrir toutes les communes du pays. _Or, il est évident qu_à l_heure actuelle le pays ne peut disposer de tels moyens tant matériels qu_humains_ ⁽⁷⁰²⁾.

La très grande dispersion des terres n_est pas non plus de nature à faciliter l_établissement du cadastre national. En effet, les terres qui forment le patrimoine d_un titulaire foncier coutumier s_enchevêtrent souvent avec des parcelles appartenant à d_autres titulaires, et sont donc souvent éloignées les unes des autres. La situation est rendue encore plus compliquée par les distances non négligeables qui séparent certaines terres des principales voies de communication. Par ailleurs, le caractère extrêmement accidenté du relief rwandais n_est pas de nature à faciliter la tâche des services du cadastre. Enfin, si le travail des géomètres officiels doit se faire au fur et à mesure que les intéressés introduisent les demandes d_immatriculation de leurs terres, de tels travaux isolés sont de nature àoccasionner plusieurs déplacements tant du personnel technique que du matériel nécessaire àl_accomplissement de l_arpentage.

179. Dans son étude consacrée à l_analyse des systèmes fonciers africains et malgaches, GASSE estime que la cherté de la procédure d_immatriculation est certainement un des principaux obstacles à son expansion ⁽⁷⁰³⁾.

Ainsi par exemple en Tunisie, ce n_est que grâce à l_institution, par le décret-loi du 20 février 1964, d_une procédure d_immatriculation gratuite que le nombre de demandes d_immatriculation a augmenté de façon spectaculaire, passant de quelques centaines de demandes en 1964 et en 1965 à 4.249 en 1966, 8.390 en 1967, 17.333 en 1968. A l_époque du protectorat français, le nombre d_immatriculations n_y avait jamais atteint de tels chiffres ⁽⁷⁰⁴⁾.

Le même phénomène a pu être observé au Cameroun depuis la réforme de 1974 qui a rendu le passage au régime de l_immatriculation non seulement obligatoire ⁽⁷⁰⁵⁾, mais aussi et surtout gratuit ⁽⁷⁰⁶⁾. Grâce à cette dernière mesure, environ 3.000 dossiers de demandes d_immatriculation avaient été introduits avant juillet 1977 pour le seul département de Wouri ⁽⁷⁰⁷⁾.

Par contre, au Togo où la procédure est restée payante comme à l_époque coloniale, l_étendue des terres immatriculées n_atteignait pas encore, en 1966, le dixième de la superficie du pays. Dans son rapport d_août 1966, le Conservateur de la propriété foncière du Togo constatait que depuis l_indépendance, l_immatriculation conserve la faveur des habitants des villes, tandis que dans les campagnes les paysans n_ont généralement pas les moyens de faire face aux frais qu_elle nécessite ⁽⁷⁰⁸⁾.

La situation du Rwanda est comparable à celle du Togo. Même s_il n_est pas possible de connaître la superficie exacte des terres immatriculées en l_absence de statistiques officielles, des sources autorisées laissent penser qu_elle ne dépasserait guère 1% de la superficie totale du pays ⁽⁷⁰⁹⁾. S_il s_avère, comme cela semble être le cas, que l_état des finances publiques ne peut vraiment pas permettre l_instauration d_une procédure d_immatriculation gratuite comme en Tunisie ou au Cameroun, il y aurait lieu, à notre avis, de s_inspirer du modèle malgache, qui n_a pas supprimé totalement les frais inhérents à la procédure d_immatriculation, mais les a tout de même fortement réduits.

En effet, il a été institué à Madagascar, depuis 1961, un système de requêtes conjointes en vertu duquel les propriétaires riverains d_une même localité ont été autorisés à déposer ensemble leurs requêtes d_immatriculation individuelles en demandant qu_elles soient suivies sous la forme collective: les requêtes individuelles sont alors taxées comme une seule et unique requête, quitte à répartir les frais entre les requérants. Cette procédure a, semble-t-il, eu beaucoup de succès partout où les personnes ont pu être éclairées sur son économie ⁽⁷¹⁰⁾.

Un tel système nous semble très intéressant, dans la mesure où il répond partiellement aux préoccupations de ceux qui, comme Bachelet, pensent -à tort selon nous- que _l_immatriculation ne servant que les intérêts privés, elle ne doit en conséquence absolument rien coûter à l_Etat_ ⁽⁷¹¹⁾. Cette affirmation nous paraît contestable. En effet, l_immatriculation des terres n_intéresse pas seulement ceux qui en sont propriétaires. Elle touche aussi à l_intérêt général. La paix publique et le développement économique du pays exigent que les droits de chacun soient clairement définis et que la propriété immobilière, ainsi que les autres droits réels immobiliers, reposent sur des bases inébranlables.

En outre, l_établissement d_un cadastre national présente de nombreux autres avantages d_intérêt général qui peuvent justifier que l_Etat prenne lui-même en charge la majeure partie des frais y afférents.

De toute évidence, une plus grande sécurité de la propriété immobilière stimulerait les investissements, notamment une généralisation des prêts hypothécaires, qui ne peuvent être utilement consentis que sur des immeubles immatriculés.

Par ailleurs, l_Etat lui-même pourrait mieux gérer son propre domaine, car sans cadastre, il n_est pas possible d_en établir un inventaire précis.

Enfin, l_existence d_un cadastre semble être indispensable en vue de la mise en place d_une fiscalité foncière, qui jusqu_à ce jour n_a pas encore été instaurée au Rwanda, alors que l_Etat a tant besoin de nouvelles recettes pour améliorer la situation des finances publiques.

180. D_aucuns ont soutenu que dans les pays en voie de développement la création du cadastre national serait une oeuvre monumentale qui demanderait beaucoup d_années ⁽⁷¹²⁾.

BINNS, spécialiste de la F.A.O. en matière de problèmes fonciers, ne partage pas du tout cet avis. Il affirme que _dresser la carte du territoire national ou enregistrer les droits fonciers reconnus légitimes ne dépasse les possibilités d_aucun gouvernement, même relativement pauvre_ ⁽⁷¹³⁾.

Par ailleurs, le même auteur fait remarquer que les frais d_établissement des plans et des répertoires seront rapidement compensés par les avantages dérivant de l_existence d_un cadastre ⁽⁷¹⁴⁾.

Tel ne semble pas être l_avis d_un autre expert de la F.A.O., Olivier BARRIÈRE, qui estime que la généralisation du système dit _Torrens_ par le cadastrage et l_immatriculation de toutes les terres requiert une procédure trop lourde et coûteuse qu_il serait _impossible de mettre en oeuvre (au Rwanda)_ ⁽⁷¹⁵⁾.

Cette argumentation a été par ailleurs reprise telle quelle par le ministère (rwandais) de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural dans la formulation de la stratégie du développement agricole ⁽⁷¹⁶⁾.

Nous ne partageons pas ce point de vue. Certes, il serait hasardeux d_affirmer, comme BINNS, que l_établissement d_un cadastre national serait une oeuvre _qui ne dépasse les possibilités d_aucun pays, même relativement pauvre_. Mais affirmer que cette oeuvre est impossible à réaliser serait peut-être aussi faire preuve d_un pessimisme exagéré. La thèse la plus réaliste en cette matière nous semble être celle défendue par DOUBLIER: la création du cadastre sera une oeuvre monumentale qui demandera sans doute de nombreuses années.

En effet, la difficulté découlant de l_importance des frais qu_entraîne nécessairement une opération de ce genre, se double du problème épineux du nombre insuffisant du personnel technique.

Section II - Le manque de personnel technique

181. Même à supposer que le problème des frais inhérents à l_immatriculation des terres soit un jour résolu, le déficit en personnel technique qualifié est tel que la situation du Rwanda n_est guère meilleure que celle du Cameroun, où l_on a calculé qu_il faudrait, avec le personnel existant, _quatre-vingt-dix ans pour immatriculer rien que les terres cultivées (à l_exclusion des jachères)_ ⁽⁷¹⁷⁾.

Quand on sait qu_au Rwanda les services du cadastre des douze préfectures du pays ont été jusqu_à présent incapables d_achever le cadastrage des parcelles des seules circonscriptions urbaines, il ne semble pas faire de doute que si les mêmes services devaient procéder à l_établissement du cadastre des zones rurales, la tâche leur serait autrement plus difficile.

En effet, l_établissement du cadastre des circonscriptions urbaines est plus facile à réaliser que celui des zones rurales. Tout d_abord, les distances à parcourir sont réduites au minimum. Par ailleurs, les villes du Rwanda croissent généralement par lotissements successifs selon des plans d_urbanisme préétablis, ce qui rend plus aisé le travail des services du cadastre.

Situer et identifier, sur une carte officielle, toutes les terres à immatriculer exigera sans doute, comme l_a bien remarqué NIMPAGARITSE -dans le contexte burundais-, un très grand nombre d_agents hautement qualifiés ainsi que des crédits importants pour l_entretien et le perfectionnement du personnel ⁽⁷¹⁸⁾.

L_ordonnance n°42/12 du 9 janvier 1950 relative au mesurage et au bornage des propriétés privées prévoit que le mesurage officiel des terres pour lesquelles les demandes d_enregistrement ont été présentées ne peut être effectué que par les agents du cadastre détenteurs d_un diplôme légal de géomètre ⁽⁷¹⁹⁾.

Or, jusqu_à présent, le pays ne s_est doté que d_un seul centre de formation de géomètres, qui de surcroît, ne fonctionne que par intermittence. Dès lors, même si tous les titulaires de terrains àimmatriculer pouvaient trouver les moyens de supporter la facture des frais inhérents à la délimitation, au mesurage et au bornage de leurs parcelles comme l_exige l_ordonnance précitée, ces opérations ne pourraient pas avoir lieu, faute de techniciens compétents pour les accomplir.

Enfin, le nombre réduit des conservateurs des titres fonciers constitue un autre handicap assez sérieux à l_accession des populations rurales au régime foncier de droit écrit.

En effet, l_arrêté présidentiel du 29 mai 1986 fixant le nombre et les limites des circonscriptions foncières, selon lequel ceux-ci coïncident avec le nombre et les limites des préfectures (au nombre de dix à l_époque), confère la qualité de conservateur des titres fonciers à trois fonctionnaires seulement, qui exercent leur compétence sur tout le territoire de la République ⁽⁷²⁰⁾. Il eût sans doute été plus efficace de nommer un conservateur des titres fonciers par circonscription foncière qu_il sera appelé à desservir.

182. Quant à la conservation foncière communale dont il est question dans certains textes légaux et réglementaires, force est de constater qu_elle n_existe pas dans la pratique. Certes, la loi communale impose aux communes de prendre en charge les dépenses relatives aux frais d_organisation du bureau d_enregistrement et du cadastre communal; mais on conçoit mal qu_un tel bureau puisse fonctionner sans conservateur, sans même un agent du cadastre ayant un diplôme légal de géomètre.

Quoi qu'il en soit, aucune des communes du Rwanda ne dispose, jusqu'à ce jour, d'un seul fonctionnaire revêtu de cette qualité.

Cette situation pourrait peut-être changer prochainement, puisque l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural propose la création d'un bureau foncier au niveau de chaque commune, de chaque préfecture et au ministère ayant les terres dans ses attributions. Ce bureau, une fois créé, serait dirigé par un fonctionnaire portant le titre de conservateur des titres fonciers ⁽⁷²¹⁾.

Pour le reste, s'il ^{est vrai que les deux raisons que nous venons d_évoquer -cherté de la procédure et insuffisance du personnel technique- constituent des obstacles majeurs à l_immatriculation de toutes les terres du pays, ce processus semble s_être en outre heurté à l_ignorance des populations rurales, renforcée par la préférence pour le droit foncier coutumier plus souple; cette préférence est manifeste pour les citoyens les moins fortunés des populations urbaines et périurbaines, alors que parmi les plus fortunés on constate le désir de bénéficier des avantages des deux systèmes fonciers qui coexistent au Rwanda.}

^{Section III - Le manque d_information des populations rurales}

^{183. Que les Rwandais préfèrent se référer au droit foncier coutumier pour régler leurs rapports mutuels tient à une double cause: d_une part, au fait qu_une large majorité d_entre eux -surtout en milieu rural- ignorent jusqu_à l_existence même du droit foncier moderne; d_autre part au fait que beaucoup d_entre eux, principalement en milieu urbain et périurbain, opposent apparemment une certaine résistance à l_égard de ce droit foncier moderne. Cette dernière attitude s_observe pratiquement dans tous les Etats africains (722)}.

La plupart des pays africains ont en effet, au lendemain de leur indépendance, _décrété_ que les droits fonciers coutumiers devaient disparaître au profit de la propriété de droit écrit. Mais force est de constater que, plus de trente ans après, presque partout en Afrique les droits fonciers coutumiers ont survécu aux lois et décrets qui sans doute avaient _prononcé à la légère leur arrêt de mort_ ⁽⁷²³⁾.

D_aucuns n_hésitent d_ailleurs pas à affirmer que ces lois décrétant le passage des droits fonciers coutumiers au régime de la propriété foncière de droit écrit par le truchement de leur enregistrement massif relèvent de la même _illusion civilisatrice_ ayant caractérisé certains actes législatifs coloniaux ⁽⁷²⁴⁾.

Par ailleurs, comme l_a fait remarquer KOBO, _l_Etat a beau s_affubler du titre de _nouveau maître de la terre_ pour renouer avec l_institution traditionnelle régulatrice des rapports sur la terre au travers des réformes qui incorporent à son domaine les terrains coutumiers, en pratique ses prérogatives n_en sont pas moins ignorées, battues en brêche..._ ⁽⁷²⁵⁾.

Cette situation est très lourde de conséquences, surtout en milieu urbain. En effet, dans les villes, les citoyens sont généralement bien informés de la réglementation existante. S_ils ne la respectent pas, ce n_est pas parce qu_ils ne la connaissent pas, mais bien parce qu_ils estiment que malgré ses nombreux inconvénients, notamment en matière d_accès au crédit, le droit foncier coutumier présente quand même quelques avantages qui sont loin d_être négligeables. Ils s_arrangent dès lors pour profiter de ces avantages, sans toutefois renoncer à ceux beaucoup plus substantiels du droit foncier moderne. Il en résulte une sorte de mélange inextricable de coutumes et de pratiques populaires nouvelles, orientées vers la recherche du gain.

Nombreux sont ceux qui n_hésitent pas à acquérir des terres sur le marché foncier parallèle (en principe illégal), quitte à les faire immatriculer par la suite, profitant ainsi du dualisme juridique en la matière. Bien plus grave encore, il n_est pas rare que le ministère ayant les terres dans ses attributions encourage de telles pratiques, comme solution de rechange à l_insuffisance des moyens financiers destinés à l_expropriation des occupants coutumiers des zones d_extension des circonscriptions urbaines ⁽⁷²⁶⁾.

184. C_est la situation de la capitale Kigali qui illustre le mieux la tendance générale à vouloir mettre à profit ce dualisme juridique.

L_arrêté ministériel n°04/09 du 1er octobre 1967 ⁽⁷²⁷⁾ portant mesures d_exécution de la loi du 8 septembre 1966 déterminant la capitale du Rwanda ⁽⁷²⁸⁾ dispose que _nul ne peut s_installer en tant qu_occupant coutumier ou autre sur un terrain à l_intérieur des limites de la capitale sans autorisation préalable du ministre ayant le service des terres dans ses attributions_. Quant aux occupants coutumiers qui y habitaient déjà avant l_entrée en vigueur de ladite loi, ils ont été autorisés à continuer à y résider, mais interdiction leur a été faite d_y ériger des constructions supplémentaires, d_améliorer ou de transformer leurs constructions, sans autorisation préalable du ministre ayant le service des terres dans ses attributions. Il leur a été par ailleurs interdit de vendre leurs terrains, dont ils n_avaient plus en principe que la jouissance provisoire ⁽⁷²⁹⁾.

Dans son rapport sur _l_urbanisme rwandais et son droit_, TRIBILLON a pu constater que _la quasi-totalité de la population urbaine est contrainte de s_adresser au marché foncier coutumier pour acquérir un terrain et y construire_ ⁽⁷³⁰⁾. Il s_agit là, selon TRIBILLON, d_un _processus ordinaire_, en raison de la rareté des parcelles domaniales et de leur affectation sociale. En effet, déclare-t-il, pour se voir attribuer une parcelle, il faut à la fois avoir accès à l_Etat (pour être averti d_un déblocage imminent de parcelles constructibles et avoir quelques chances d_en obtenir une) et au système bancaire (en vue du financement de la mise en valeur prescrite par l_acte d_attribution de la parcelle), ce dont n_est capable qu_une infime minorité. Dès lors, _le recours au marché foncier coutumier (_officieux_, _parallèle_, _libre_, _privé_, comme on voudra) semble être une nécessité_.

Notre opinion sur ce point ne diffère guère de celle de TRIBILLON. Elle s_en écarte seulement lorsqu_il s_agit d_identifier les raisons qui poussent certains titulaires de parcelles illégalement acquises en milieu urbain à préférer cette situation d_illégalité plutôt que d_essayer d_obtenir la régularisation de leur acquisition par voie d_immatriculation. On peut en effet s_étonner qu_ un acquéreur ne se soucie guère de conférer un statut légal et écrit à son droit, ce qui lui offrirait pourtant de meilleures garanties pour obtenir un crédit bancaire.

A ce sujet, TRIBILLON affirme que l_intéressé n_est pas enclin à entreprendre les démarches longues et coûteuses de demande d_immatriculation, puisque de toutes façons le système dit coutumier lui donne dès à présent des garanties suffisantes, pour autant qu_il ne désire pas faire entrer sa possession dans la sphère marchande (hypothéquer, vendre à un tiers qui ne se contenterait pas du statut de possession de droit non écrit...) ⁽⁷³¹⁾.

A notre avis, ce n_est pas parce qu_il n_a pas envie de faire entrer sa parcelle dans la sphère marchande que le titulaire foncier coutumier s_abstient d_en demander l_immatriculation, mais c_est plutôt parce qu_il ne peut pas l_y faire entrer qu_il se résigne à rester sous un régime précaire. Nous avons déjà eu l_occasion de décrire, au titre précédent, le cercle vicieux dans lequel se trouvent les titulaires des droits fonciers coutumiers, ainsi que les locataires des parcelles de l_Etat en milieu urbain ⁽⁷³²⁾: d_une part il ne leur est pas possible d_obtenir un certificat d_enregistrement de leurs parcelles avant d_avoir mis celles-ci en valeur, et, d_autre part, ils ne peuvent pas espérer disposer des moyens financiers nécessaires pour mettre leurs parcelles en valeur sans crédit bancaire, lequel ne peut leur être consenti que s_ils sont titulaires d_un certificat d_enregistrement, condition indispensable à la constitution d_hypothèque.

Il suffirait qu_on les aide à sortir de ce cercle vicieux pour qu_ils ne se contentent plus de la _sûreté possessoire_ qui leur est fournie par le régime coutumier.

Deux solutions nous paraissent envisageables : soit l_Etat accepterait d_abandonner sa prétention d_être le véritable et unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées du Rwanda, soit il pourrait envisager l_introduction dans notre système juridique, d_un concept proche de ce qu_on appelle la propriété économique dans certains pays européens -notamment aux Pays-Bas- dont la principale caractéristique est de permettre l_entrée de l_immeuble dans la sphère économique, sans porter atteinte aux droits résiduels du propriétaire juridique. Dans l_une ou l_autre de ces deux hypothèses, une réforme foncière serait de toute évidence nécessaire.

CHAPITRE II - NECESSITE D_UNE REFORME FONCIERE

185. Nous avons déjà eu l_occasion d_exprimer, au deuxième titre de la présente étude, notre préférence pour le maintien de l_actuel régime foncier écrit d_inspiration australienne, moyennant quelques aménagements destinés à combler les lacunes et à corriger les imperfections qui se sont révélées depuis son introduction au Rwanda ⁽⁷³³⁾.

Nous n'avons donc pas l'intention de nous inscrire dans la ligne de ceux qui préconisent l'abandon pur et simple du système actuel d'immatriculation des terres. Il nous apparaît néanmoins utile de mentionner l'existence de cette thèse, d'autant plus qu'elle semble acquérir de plus en plus de partisans parmi les autorités officielles du pays.

Nous n'en voulons pour preuve que l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural. Cet avant-projet de loi propose en effet la conversion du "droit de propriété de la terre" en concession perpétuelle, si le titulaire est de nationalité rwandaise, ou en bail emphytéotique pour les propriétaires de nationalité étrangère ⁽⁷³⁴⁾.

L'exposé des motifs de ce même avant-projet de loi précise cependant qu'en vertu du principe de l'inviolabilité de la propriété privée consacrée par la constitution de la République Rwandaise, une disposition qui dénierait le droit de propriété de la terre aux personnes titulaires de titres de propriété, sans suivre les formalités d'expropriation pour cause d'utilité publique risquerait d'être déclarée inconstitutionnelle. C'est pourquoi, tout en déclarant que le droit de propriété régulièrement acquis avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, serait converti en concession perpétuelle, les auteurs de l'avant-projet de loi proposent qu'une indemnité juste et préalable soit versée aux anciens propriétaires, suivant les régles applicables en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique ⁽⁷³⁵⁾.

En d'autres termes, l'Etat verserait des indemnités d'expropriation "pour cause d'utilité publique" aux anciens propriétaires, mais leur laisserait quand même les biens ainsi expropriés, dont ils continueraient à jouir, "de façon absolue et perpétuelle" (pour les nationaux) ou pour une durée pouvant aller jusqu'à 99 ans pour les étrangers.

Le bien-fondé et l'opportunité d'une telle indemnité "d'expropriation" nous paraissent quelque peu contestables.

On peut se demander légitimement si l_incapacité de l_Etat à conférer la pleine propriété immobilière à la majorité des citoyens, peut justifier que la minorité de ceux qui jouissaient déjà de ce droit en soit dépouillée.

Certes, on peut comprendre certaines raisons qui peuvent pousser l_Etat à abandonner le programme ambitieux du cadastrage et de l_immatriculation de toutes les terres du Rwanda. Trois spécialistes de la question foncière ont récemment avancé des arguments assez solides qui pourraient justifier une telle orientation ⁽⁷³⁶⁾. Ils estiment notamment qu_un pays aussi pauvre que le Rwanda _serait mieux inspiré_ d_utiliser ses maigres ressources à d_autres fins (comme la diversification des activités économiques et la recherche agronomique) plutôt que de vouloir généraliser un système d_immatriculation fort coûteux et dont le bénéfice que le pays pourrait en retirer est insignifiant par rapport au coût de l_opération ⁽⁷³⁷⁾.

Mais la renonciation au programme d_immatriculation de toutes les terres du Rwanda ne devrait pas, à notre avis, entraîner la remise en question du droit de propriété régulièrement acquis par ceux dont les terres ont déjà fait l_objet d_immatriculation.

Les citoyens qui ont acquis la propriété immobilière de droit écrit par l_immatriculation de leurs terres n_ont fait que se conformer aux dispositions du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier. Faudrait-il qu_ils perdent leur droit de propriété parce que la grande majorité des autres citoyens a été incapable (ou n_a pas estimé nécessaire) de satisfaire aux exigences de la loi?

Par ailleurs, l_opération d_expropriation _pour cause d_utilité publique_ des actuels propriétaires de droit écrit nous paraît inutile, dans la mesure où pratiquement toutes les parcelles concernées sont bâties.

Or, le même avant-projet de loi qui propose que tous les propriétaires soient expropriés _pour cause d_utilité publique_ (c_est-à-dire en vue de respecter le (nouveau) principe selon lequel _nul n_est propriétaire de la terre, patrimoine commun de tout le peuple rwandais des générations passées, présentes et futures_ ⁽⁷³⁸⁾) prévoit également que: le titulaire de la concession perpétuelle (qui serait substituée à la propriété de la terre) aurait _la pleine jouissance du fonds_. Il serait _propriétaire de tout ce qui s_y incorpore aussi longtemps que dure son droit de jouissance sur le fonds_ (c_est-à-dire à perpétuité puisque la concession est précisément perpétuelle) ⁽⁷³⁹⁾.

Il n_y aurait que les propriétaires de nationalité étrangère -dont le droit de propriété ne serait converti qu_en bail emphytéotique- qui subiraient donc une atteinte grave à leur droit absolu et exclusif de jouissance de leur fonds, puisque la durée maximum de l_emphytéose serait maintenue à 99 ans.

Toutes ces raisons nous poussent à préférer, en matière d_immeubles enregistrés, la solution préconisée par Négib BOUDERBALA, consultant de la F.A.O., qui estime qu_on ne devrait pas remettre en cause la législation actuelle mais qu_il faudrait plutôt y apporter les modifications qui s_imposent en vue de favoriser la mise en valeur des terres et l_équité sociale ⁽⁷⁴⁰⁾.

L_équité sociale exige, à notre avis, que le droit de proriété régulièrement acquis (et déclaré inviolable par la constitution) ne soit pas remis en question.

Et même au cas où, par quelque impérieuse nécessité, les autorités publiques estimeraient qu_il ne faudrait plus permettre l_appropriation privée de la terre (mesure qui néanmoins ne nous semble pas du tout opportune), ce nouveau principe ne devrait s_appliquer qu_aux terres n_ayant pas encore fait l_objet d_appropriation privée.

Pour notre part, nous persistons à croire que la meilleure solution serait celle qui offre aux citoyens la posibilité d_acquérir la propriété privée de leurs terres, le rôle de l_Etat ne se limitant qu_à veiller à ce que les terres soient utilisées conformément à ce que l_intérêt de chacun et l_intérét général bien compris exigent.

Il est à craindre, en effet, qu_une loi qui dénierait au citoyen le droit de propriété sur la terre ne connaisse le même sort que les dispositions législatives actuelles, qui déclarent l_Etat unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées, avec comme seul résultat l_indifférence du citoyen rwandais, qui ne se sent nullement concerné par ces mesures radicales, contraignantes et autoritaires. A cet égard, Albert MUHAYEYEZU, conseiller à la Cour suprême du Rwanda (Section Conseil d_Etat) souligne que _le paysan semble ne sentir aucune contrainte dans les mesures législatives ou réglementaires édictées dans le domaine foncier, sentant plutôt dans son for intérieur qu_aucune entrave ne pourrait l_empêcher de disposer de son droit exclusif (sur sa terre)_ ⁽⁷⁴¹⁾.

Enfin, il convient de faire remarquer que les problèmes juridiques les plus épineux qui se posent aujourd_hui devant les tribunaux ne concernent nullement les immeubles enregistrés mais plutôt ceux qui ne le sont pas ⁽⁷⁴²⁾.

La prise en compte de cet élément nous pousse à réitérer notre proposition de voir maintenu l_actuel système d_enregistrement des terres, moyennant quelques améliorations.

Parallèlement, l_effort du législateur devrait se concentrer sur une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, en vue de promouvoir une plus grande sécurité juridique dans les transactions immobilières y relatives (et partant, d_en permettre une meilleure utilisation économique), tout en continuant d_envisager, à moyen ou à long terme, la généralisation progressive de l_immatriculation des terres.

Section première - Maintien et amélioration du système actuel d_enregistrement des terres

186. En vue d_une éventuelle généralisation du système foncier de droit écrit, il s_avère indispensable d_opérer un choix entre la thèse de ceux qui préconisent de rendre obligatoire l_immatriculation de toutes les terres avant l_expiration d_un certain délai, sous peine de déchéance des droits privatifs actuels qui s_y exercent, et celle des tenants du maintien du caractère facultatif de l_immatriculation, avec comme corollaire la coexistence (temporaire), côte à côte, du système foncier de droit écrit et du système coutumier.

187. A notre avis, la première solution ne pourrait être envisageable que si l_Etat était prêt à prendre à sa charge tous les frais inhérents à la procédure d_immatriculation. Il est apparu en effet que la grande majorité des Rwandais se trouve dans une incapacité totale d_y faire face ⁽⁷⁴³⁾.

Toujours dans cette première hypothèse, l_Etat devrait également s_engager à trouver une solution rapide au problème de l_insuffisance du personnel technique ⁽⁷⁴⁴⁾.

Toutefois, connaissant l_état actuel des finances publiques du Rwanda, il serait pour le moins utopique de croire que la mise en oeuvre de cette solution serait facilement réalisable ⁽⁷⁴⁵⁾.

Par ailleurs, outre le fait que le Rwanda est l_un des 25 pays les plus pauvres du monde, son relief très accidenté complique encore davantage la tâche d_établissement du cadastre.

La solution la plus réaliste consisterait peut-être à maintenir, à l_instar de la majorité des autres pays africains ⁽⁷⁴⁶⁾, le caractère facultatif de l_immatriculation. Il serait pour le moins illogique de vouloir imposer l_immatriculation de toutes les terres du Rwanda avant l_expiration d_un certain délai, alors que l_on sait très bien que ni l_Etat ni les particuliers ne sont en mesure de dégager les moyens (financiers et humains) nécessaires pour la réalisation d_une telle opération.

En outre, il serait également souhaitable qu_on ne déroge pas, en matière de propriété immobilière, au principe général selon lequel le titulaire d_un droit a la liberté de l_exercer ou de ne pas l_exercer.

C_est en tout cas de cette façon que certains auteurs -en l_absence de commentaire dans les travaux préparatoires du décret sur le régime foncier- ont justifié la règle du droit positif rwandais selon laquelle le conservateur des titres fonciers ne doit agir que sur requête ou à la demande de la partie intéressée ⁽⁷⁴⁷⁾.

188. Il nous apparaît également opportun de conserver le principe de l'irréversibilité du régime d'immatriculation: l'admission des immeubles à ce régime devrait rester définitive et irrévocable. Aucun immeuble ne devrait pouvoir y être soustrait une fois qu'il y a été soumis.

A cet égard, les travaux préparatoires du décret du 6 février 1920 relatif à la transmission de la propriété immobilière établissent qu'à partir de l'enregistrement, l'existence juridique de l'immeuble se déroule désormais sans interruption par l'effet de la nécessité absolue et constante de l'intervention du conservateur des titres fonciers pour toute transmission de propriété et toute constitution de droit réel, soit entre vifs, soit par décès. Tout se passe donc comme si, à chaque mutation, comme autrefois dans les coutumes françaises de nantissement, le fonds devait d'abord faire retour au seigneur, qui en investirait le nouveau titulaire ⁽⁷⁴⁸⁾. Une transmission en dehors de ce circuit est donc juridiquement impossible.

Cette solution semble être très logique dans la mesure où le retour de l'immeuble à la tenure antérieure aurait pour effet de rendre inutiles les efforts faits, ainsi que les frais engagés pour l'en faire sortir et clarifier la situation ⁽⁷⁴⁹⁾.

Certains régimes fonciers poussent la logique du principe de l'irréversibilité de l'immatriculation un peu plus loin encore en rendant l'admission d'un immeuble à un tel système non seulement définitive et irrévocable, mais également en interdisant le retrait de toute demande d'immatriculation régulièrement introduite. Une règle de cet ordre existe notamment au Maroc ⁽⁷⁵⁰⁾. Il en allait par ailleurs déjà ainsi dans le Torrens Act, dont se sont inspirées la plupart des législations foncières africaines.

189. Un grand nombre de pays africains -dont le Rwanda- ont toutefois opté pour le système permettant au requérant de retirer la demande d'immatriculation, à condition évidemment de payer les frais déjà exposés ⁽⁷⁵¹⁾. Cette solution nous semble être assez logique: puisque le requérant fait l'avance des frais de la procédure, il est souhaitable qu'on lui laisse le choix d'abandonner cette procédure au cas où il la jugerait trop onéreuse.

Le maintien du caractère facultatif de la procédure d'immatriculation implique cependant qu_on accepte pendant un certain temps, la coexistence des deux régimes fonciers, celui de droit écrit et celui de droit coutumier.

Il importe dès lors de promouvoir, au moins dans cette période transitoire, une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, en vue d'en assurer une plus grande sécurité juridique, tout en incitant les titulaires qui en ont les moyens, à passer du régime coutumier à celui de droit écrit.

Section II - Réorganisation des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol

190. Comme nous avons déjà eu l_occasion de le souligner ⁽⁷⁵²⁾, la réorganisation des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol suppose un choix préalable entre deux options: soit laisser l'Etat continuer à se considérer comme l'unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées du pays, mais alors définir clairement quelle est la nature des droits fonciers que les occupants de ces terres y exercent, soit encore leur reconnaître purement et simplement, sinon un droit de propriété à part entière, à tout le moins un droit réel démembré de la propriété, mais qui s_en rapprocherait beaucoup par son caractère perpétuel et quasi-absolu.

§1. Redéfinition des domaines respectifs de l'Etat et des particuliers

191. Dans son rapport préliminaire portant sur la gestion du patrimoine foncier national, la Commission Nationale d'Agriculture a proposé de maintenir dans le chef de l_Etat le principe de la domanialité de toutes les terres non enregistrées, et de reconnaître aux exploitants de ces terres le droit de les faire enregistrer non pas en pleine propriété, mais plutôt à titre d_emphytéotes ⁽⁷⁵³⁾.

Il nous apparaît que la proposition de la Commission Nationale d'Agriculture va en réalité plus loin que le maintien du statu quo actuel parce qu_elle prévoit en outre que l'Etat soit l_unique propriétaire de toutes les terres agricoles, même enregistrées. L'enregistrement conférerait alors à l'exploitant qui y ferait procéder, non pas un droit de propriété, mais seulement un droit réel d'emphytéose.

Aux yeux de la commission, cette proposition serait justifiée par le souci de permettre à l'Etat de s'acquitter de ses missions d'intérêt général, en vue de la mise en valeur des terres. Il serait, pense-t-on, indispensable que l'Etat puisse: 1° contrôler l'utilisation des ressources foncières et stimuler la mise en valeur des terres conformément aux programmes d'aménagement du territoire et aux plans de développement; 2° veiller à la protection du patrimoine foncier des exploitants afin que les superficies soient attribuées dans des normes acceptables de dimension et de fertilité; 3° préserver, et le cas échéant, restaurer les équilibres écologiques par l_interdiction ou l_orientation de production; 4° prendre les mesures nécessaires à l'extension des agglomérations et de l'habitat rural pour sauvegarder l'espace agricole utile.

Il y a lieu de se demander si l'Etat a vraiment besoin d'être propriétaire de toutes les terres agricoles pour remplir ces missions d'intérêt général.

Certains pays africains, tels le Congo et le Sénégal, parfois inspirés par les idées marxistes, avaient, dans les années qui ont suivi leur indépendance, purement et simplement proclamé l'abolition de la propriété privée pour la remplacer par des notions plus ou moins vagues de "domaine populaire"(Congo) ⁽⁷⁵⁴⁾, ou de "domaine national"(Sénégal) ⁽⁷⁵⁵⁾. Les terres englobées dans ces domaines, bien qu_occupées de façon coutumière par les paysans, n'étaient ni la propriété des occupants ni celle de l'Etat. Il s'agissait de domaines sui generis qui coexistaient avec le domaine public et le domaine privé de l'Etat ainsi qu'avec la propriété privée enregistrée avant l'indépendance(du moins au Sénégal).

Le concept de domaine foncier national fut également institué au Cameroun et au Togo, avec cette seule différence qu'au Togo les terres faisant l'objet d'un droit coutumier n'entraient pas dans la catégorie des biens du domaine national, puisque celui-ci ne comprenait que les terres sans maître ⁽⁷⁵⁶⁾.

Ces notions originales de domaine national ou populaire n'ont pratiquement rien changé à la mentalité et aux pratiques des titulaires des droits fonciers coutumiers. Ainsi par exemple, au Sénégal, le paysan occupant et exploitant le domaine national avec sa famille a toujours eu "une impression de grande stabilité", d'autant plus qu'il sait que son fils aura, sinon un droit, du moins la priorité pour reprendre la parcelle. Il sait qu'il peut user de la terre et en percevoir les fruits et "il ne voit pas ce que pourrait lui apporter de plus un titre foncier. En fait, il se croit propriétaire!" ⁽⁷⁵⁷⁾.