UNIVERSITEIT ANTWERPEN

UNIVERSITAIRE INSTELLING ANTWERPEN

DEPARTEMENT RECHTEN













LE TRANSFERT DE LA PROPRIÉTÉ DANS LA VENTE IMMOBILIÈRE EN DROIT RWANDAIS.











Thèse présentée en vue de l'obtention du grade de Docteur en Droit à l'Univesitaire Instelling Antwerpen, par MURAYI-HABIMANA Ildephonse, Licencié en droit.













Promoteur: Prof. De. Aloïs VAN OEVELEN.















Anvers, 1998.













SIGLES ET ABRÉVIATIONS





Al Alinéa

A.M. Arrêté ministériel

A.P. Arrêté présidentiel

Art. Article(s)

B.A. Bulletin administratif du Congo belge

B.G.B.

B.I.B. Beslissingen in belastingzaken (Nederland)

B.N.B. Beslissingen in belastingzaken Nederlandse belastingrechtspraak

B.O. Bulletin officiel du Congo belge

Boma Tribunal d'appel de Boma

B.O.R.U. Bulletin officiel du Ruanda-Urundi

B.R.U. Bulletin de jurisprudence des tribunaux indigènes du Ruanda-Urundi

Bull.civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation française

Cass. Cour de cassation rwandaise

Cass.belge Cour de cassation belge

Cass.fr. Cour de cassation française

C.C. Code civil rwandais

C.C.B. Code civil belge

C.C.F. Code civil français

C.C.-L.1er Premier livre du Code civil rwandais

C.C.-L.II Deuxième livre du Code civil rwandais

C.C.-L.III Troisième livre du Code civil rwandais

Chron. Chronique

Col. Colonne

Comp. Comparer

Congo Revue générale de la colonie (Bruxelles)

Cons. col. Conseil colonial

Cons. sup. Conseil supérieur du Congo belge

Contra en sens opposé

C.P. Code pénal rwandais

C.R.A. Compte-rendu analytique du Conseil colonial (Bruxelles)

D. Recueil Dalloz (Recueil Dalloz-Sirey depuis 1965)

D.H. Recueil Dalloz hebdomadaire

D.L. Décret-loi

Doct. Doctrine

D.P. Recueil Dalloz Périodique

Ed. Edition

Elis. Cour d'appel d'Elisabethville

Encycl.Dalloz Ebcyclopédie Dalloz

et al. et autres

F.A.O. Organisation des Nations Unies pour l'Alimentation et l'Agriculture

Fasc. Fascicule

Gaz.Pal. Gazette du Palais

H.R. Hoge Raad der Nederlanden

infra plus loin (plus bas)

Inst. Tribunal de première instance

I.R.C.B. Institut Royal Colonial Belge

I.R.S.T. Institut (rwandais) de recherche scientifique et technique

J.C.P. Juris-classeur Périodique - La Semaine juridique

J.O. Journal officiel

J.O.R.R. Journal officiel de la République Rwandaise

J.T. Journal des Tribunaux (Bruxelles)

J.T.O. Journal des Tribunaux d'Outre-Mer

Kat. Revue de doctrine et de jurisprudence du Katanga (Elisabethville)

Kigali Cour d'appel de Kigali

L. Loi

Léo. Cour d'appel de Léopoldville

L.G.D.J. Librairie générale de droit et de jurisprudence

Mon.B. Moniteur Belge

M.R.A.C. Musée royal de l'Afrique centrale

n° Numéro(s)

N.J. Nederlandse Jurisprudentie

Obs. Observations

op.cit. Opere citato

O.R.U. Ordonnance du Ruanda-Urundi

p. Page

pp. Pages

§ Paragraphe

Pas. Pasicrisie belge

P.U.F. Presses universitaires de France

R.A.C.C. Recueil des arrêts de la Cour de cassation rwandaise

R.C.J.B. Revue critique de jurisprudence belge

Rép. dr. civ. Répertoire de droit civil

R.J.C.B. Revue juridique du Congo belge

R.J.R. Revue juridique du Rwanda

Rev.crit. Revue critique de droit international privé

Rev.crit.législ.et jurisp. Revue critique de législation et de jurisprudence

Rev.doct. et jur.col. Revue de doctrine et de jurisprudence coloniales (Bruxelles)

Rev. dr. immob. Revue de droit immobilier (France)

Rev.Not.B. Revue du notariat belge

Rev.Prat.Not.Belg. Revue pratique du notariat belge

R.G.E.N. Revue générale de l'enregistrement et du notariat (Bruxelles)

R.I.D.C. Revue internationale de droit comparé

R.P.D.B. Répertoire pratique du droit belge

R.T.D.C. Revue trimestrielle de droit civil

R.-U. Tribunal d'appel du Ruanda-Urundi

Ruhengeri Cour d'appel de Ruhengeri

R.W. Rechtskundig Weekblad (Antwerpen)

S. Recueil Sirey

s.d. sans date

s.éd. sans éditeur

s.l. sans lieu d'édition

somm. Sommaire

supra plus haut

suppl. Supplément

ss. (et) suivant(e)s

t. Tome

U.N.R. Université nationale du Rwanda

v° verbo

vol. vol.

Voy. Voyez

W.F.R. Weekblad voor fiscaal recht (Nederland)

W.P.N.R. Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie





INTRODUCTION



I. Position du problème



1. Contrairement à la plupart des systèmes juridiques africains précoloniaux, dont les régimes fonciers étaient dominés par le principe sacré de l'inaliénabilité des terres (1), le droit rwandais coutumier a admis, bien avant la colonisation du pays par les Européens, la vente immobilière (2).



Il s'agit là d'une donnée historique qui a des incidences importantes sur toute l'organisation foncière du Rwanda.



C'est ainsi que J. VAN HOVE a pu affirmer, déjà à l'époque mandataire belge, qu'une véritable propriété foncière existait au Rwanda, "contrairement au Congo belge où les indigènes considéraient que la nue-propriété du sol appartenait aux mânes et s'en réservaient uniquement l'usufruit" (3).



Il en a résulté que le Rwanda n'a pas connu, pendant toute la période précédant son indépendance (4), les mêmes polémiques auxquelles s'adonnaient (et s'adonnent encore) régulièrement les spécialistes des systèmes juridiques africains au sujet de la règle de l'inaliénabilité des terres. A ce sujet, certains auteurs n'hésitaient pas à affirmer que si les Africains ne pouvaient pas aliéner le sol, c'est parce qu'ils n'en étaient pas propriétaires (5); et ils n'en étaient pas propriétaires parce qu'ils ne pouvaient l'aliéner.



A cette pétition de principe tournant en cercle vicieux, d'autres auteurs répliquaient, à bon droit, que le droit de disposition d'un bien n'est pas le seul attribut de la propriété; qu'il était parfaitement concevable qu'un droit de propriété puisse être déclaré inaliénable sans qu'il perde pour autant son caractère de droit de propriété (6).



2. A la veille de l'indépendance du Rwanda, la conception traditionnelle des droits privatifs sur le sol fut battue en brèche par le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier (7). Aux termes de l'article 7, al.1er de ce décret, "toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol (soit près 99% du territoire (8)), appartiennent à l'Etat". Le même décret reconnaît toutefois aux titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol la possibilité de devenir pleins propriétaires des terres qu'ils occupent, à la seule condition de les faire immatriculer (9). D'aucuns ont pensé que cette législation consacrait implicitement le principe de l'inaliénabilité des terres (10). Malgré cela, les ventes des terres non enregistrées se sont poursuivies, comme si de rien n'était. Leur nombre s'est même considérablement accru (11), à tel point que le législateur a dû rectifier le tir en 1976, en légalisant les ventes des droits fonciers coutumiers. Il les a toutefois soumises à une procédure compliquée d'autorisation administrative préalable (12).



Ainsi donc, depuis 1976, le Rwanda vit une situation juridique sans précédent où la législation écrite reconnaît la vente des droits fonciers coutumiers, mais n'admet pas la conséquence logique qui en découle, à savoir que tous les attributs de la pleine propriété se trouvent désormais réunis dans le chef du titulaire desdits droits fonciers coutumiers (13)

.



3. Le régime juridique de la vente des droits fonciers coutumiers reste en tout cas des plus incertains. Aucune indication claire et précise ne semble avoir été donnée par le législateur à propos du droit applicable en la matière. Les juridictions sont elles-mêmes très embarrassées et ne procèdent que par tâtonnements (14). Il en résulte que la jurisprudence dans ce domaine est très hésitante. La question fondamentale de savoir si la vente des droits fonciers coutumiers est régie par la coutume ou par le droit

commun de la vente tel que défini par le livre III du Code civil, reste jusqu'aujourd'hui sans réponse (15). Il convient de faire preuve d'imagination pour préconiser les solutions les plus rationnelles, les plus équitables et les plus appropriées possibles.



La confusion, l'incohérence et l'incertitude du régime de la vente des droits fonciers coutumiers semblent trancher nettement avec la clarté, la logique et la certitude de celui de la vente des immeubles enregistrés. Signalons que les immeubles enregistrés sont, au regard de la législation écrite, les seuls immeubles susceptibles de propriété (16). Leur transmission est régie par le titre III du livre II du Code civil (17), lequel déroge, en plusieurs points, au droit des obligations conventionnelles. Il s'inspire en effet, dans la plupart de ses dispositions, du Torrens Act australien (18). Toutefois, de nombreux obstacles rendent ce système inaccessible à la majorité des Rwandais. Cela appelle une réflexion approfondie quant à l'opportunité de son maintien. Le Rwanda ne saurait se contenter d'un système qui assure la sécurité à moins de 1% seulement de l'ensemble des transactions immobilières conclues sur son territoire.



4. L'intérêt d'une étude juridique sur la vente immobilière en droit rwandais est incontestable. D'emblée, on ne peut s'empêcher de regretter qu'il n'y ait pas encore eu, jusqu'à présent, d'étude systématique dans ce domaine (19). Il convient de constater néanmoins que ce problème de l'insuffisance d'études systématiques en matière de vente d'immeubles ne se pose pas qu'au Rwanda. Même dans un pays très avancé comme la France, un auteur a fait remarquer que: "de pratique quotidienne, d'importance extrême, de caractère original, la vente d'immeubles suscite pourtant, peu d'études systématiques" (20).



II. Importance économique de la vente immobilière



5. Le Rwanda est un des pays les plus densément peuplés d'Afrique. Au 15 août 1991, il comptait 7.149.215 habitants sur une superficie totale de 26.338 kmē, soit une densité moyenne de 271 habitants au kmē (21). A titre de comparaison, voici quelques chiffres de densité des pays limitrophes du Rwanda: Burundi: 166 habitants/kmē, Uganda: 16 habitants/kmē, Tanzanie: 22 habitants/kmē, République Démocratique du Congo: 16 habitants/kmē (22).



Quand on sait que 96% des Rwandais vivent de l'agriculture (23) -ce qui rend encore plus épineux le problème de la raréfaction des terres-, on réalise facilement l'importance vitale que revêt la question de la sécurité juridique dans les transactions immobilières.



Qui plus est, non seulement l'économie du Rwanda repose essentiellement sur la production agricole, mais encore, celle-ci sert à l'autoconsommation dans une proportion de 80 à 90% (24). Il en résulte que les revenus monétaires -ou monétisables- ne représentent qu'une infime fraction du Produit Intérieur Brut. Dès lors, rares sont les paysans capables de se constituer une certaine épargne grâce à leurs revenus agricoles. Même les cultivateurs les mieux nantis, à l'instar des fonctionnaires et autres employés salariés, ne peuvent espérer réaliser, durant toute leur vie, que deux projets modestes: 1° l'acquisition d'une maison d'habitation en briques, cimentée et couverte de tuiles ou de tôles; 2° le paiement des frais de scolarité des enfants (s'ils ont la chance de faire des études secondaires) ou, à défaut, l'achat d'un lopin de terre pour le fils n'ayant pas pu faire ses études.



6. D'après deux études récentes réalisées dans le Nord-Ouest du Rwanda (25), les principaux modes d'acquisition des terres sont l'héritage (plus de 60% des terres) et l'achat (entre 32 et 38%). Les autres modes d'acquisition (dons, cessions de l'Etat aux particuliers, ...) sont moins importants (entre 2 et 8%).



Les transmissions foncières par héritage, dans un contexte d'explosion démographique (26), entraînent la réduction, d'année en année, de la superficie agricole disponible par ménage. En 1990 déjà, 57,5% des exploitations agricoles avaient une superficie inférieure à un hectare, tandis que 25,6% des ménages ne disposaient même pas de 50 ares (27). Est-il possible possible de nourrir une famille avec une si petite superficie? Les spécialistes en matière de gestion agricole estiment en tout cas qu'une exploitation d'une superficie inférieure à deux hectares n'est pas économiquement rentable (28).



Dans une étude micro-économique réalisée sur la région volcanique du Nord-Ouest du pays en 1993, Catherine ANDRÉ a pu établir que les ressources provenant des champs ne suffisaient plus à nourrir les familles: la production des champs couvrait, en moyenne, à peine la moitié des besoins de consommation courante de base (29).



Par ailleurs, il s'est avéré que les jeunes ménages (époux âgés de 20 à 30 ans) possédaient en moyenne 14,5 ares, c'est-à-dire 3 à 5 fois moins de terres que les ménages plus âgés (au-delà de 40 ans) qui possédaient entre 44 et 83 ares (30). Cette situation est très souvent la source de graves conflits entre les jeunes et leurs parents, les premiers réclamant le partage de quelques ares disponibles, au moment où les parents entendent garder leurs terres le plus longtemps possible pour assurer leur vieillesse.



Ceux parmi les jeunes qui ont la chance d'avoir d'autres sources de revenus, grâce notamment à un emploi rémunéré, un petit commerce ou une activité artisanale (sciage de planches de bois, fabrication de tuiles ou de briques, etc...), essaient d'accroître leur exploitation agricole par l'achat de nouvelles parcelles de terres. Catherine ANDRÉ estime à 55% les achats fonciers visant à compenser le faible héritage reçu des parents (31).



Ainsi donc, la vente immobilière permet en quelque sorte de corriger les inégalités entre les ménages, lesquelles découlent principalement de l'héritage.



Mais la médaille a aussi son revers. Lorsque des ménages acquièrent des terres par l'achat, d'autres (les vendeurs) perdent les leurs par la même opération. S'il est vrai que l'inégalité fondamentale entre les ménages ruraux provient aujourd'hui principalement de l'héritage, il est aussi vrai que la vente désordonnée des terres risque d'aggraver ces inégalités plutôt que de les réduire.



En effet, ce sont les ménages les plus pauvres qui sont le plus enclins à vendre leur patrimoine foncier pour faire face à des dépenses de toutes sortes. Aussi, une grande partie des ventes de terres sont-elles des "ventes de détresse"(environ 67% de l'ensemble des transactions foncières). Elles servent à couvrir des besoins divers, notamment l'achat de nourriture en période de soudure (23% des ventes), les frais médicaux (12%), les frais de décès (2%), le paiement de condamnations judiciaires(15%), les frais occasionnés par des réjouissances (10% dont 7% pour les inkwano -espèce de dot versé en vue du mariage), les frais de scolarité (1%), le remboursement des dettes (2%) et, enfin, d'autres frais (2%)" (32).



De toute évidence, le risque de paupérisation des paysans rwandais, suite à la vente irraisonnée de leurs terres, est très grand. Tout le monde convient que des mesures de protection s'imposent. Encore faut-il que lesdites mesures soient réalistes, et ne consistent pas par exemple en une interdiction pure et simple de la vente foncière, ou encore -ce qui revient au même- en la complication excessive de la procédure administrative d'autorisation de la vente, comme ce fut le cas en 1976 avec l'entrée en vigueur du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres ou des droits d'occupation du sol. Le moins que l'on puisse dire est que ce décret-loi a complètement raté son objectif, qui était de protéger le petit paysan rwandais contre les appétits inconsidérés des plus fortunés. Bien plus, ledit décret est en partie responsable de la situation chaotique qui prévaut en matière de ventes d'immeubles non enregistrés.



Si l'on ne parvient pas à mettre fin au désordre régnant aujourd'hui en matière de transmissions conventionnelles de droits fonciers coutumiers, le risque serait très grand que d'ici quelques années aucune exploitation agricole n'atteigne plus les dimensions requises pour sa rentabilité économique.



III. Choix du sujet



7. En choisissant comme sujet de notre étude: "Le transfert de la propriété et des risques dans la vente immobilière en droit rwandais", nous avons l'ambition d'apporter notre contribution à la clarification d'un des domaines du droit rwandais les plus riches en litiges (33) mais dont la jurisprudence est malheureusement plus qu'incertaine (34).



D'aucuns pourraient se demander pourquoi nous n'avons pas voulu faire une étude sur le droit foncier rwandais en général, plutôt que d'examiner un des aspects de cette matière. Notre réponse est toute simple: nous avons estimé cet aspect tellement fondamental qu'il valait la peine d'être analysé en profondeur avant tous les autres aspects du problème foncier. Comme l'a si bien souligné ATIAS-LETREMY, dans sa thèse sur le transfert conventionnel de propriété immobilière: "Ce qu'une réflexion générale ignore, une recherche plus spéciale, et dont le champ est opportunément choisi, peut le révéler" (35).



Par ailleurs, la vente immobilière en droit rwandais mérite d'être approfondie, à cause de sa complexité qui la singularise par rapport aux autres modes d'acquisition de la propriété. C'est elle, en effet, qui cause le plus de difficultés aux praticiens du droit. La succession et la donation entre vifs ou testamentaire sont entièrement régies par la coutume. Il s'agit là au moins d'une certitude quant au droit applicable -même si le contenu de ce droit est incertain. La prescription, quant à elle, fait l'objet du titre XII du livre III du Code civil tel qu'institué par l'ordonnance n° 10 du 8 mars 1927 (36), sous réserve de l'imprescriptibilité des droits immobiliers enregistrés (37) et de la prescription centenaire des droits fonciers dits "ubukonde" dans les territoires de Gisenyi et Ruhengeri (38). Enfin, l'acquisition de la propriété mobilière par l'effet des obligations est entièrement réglée par le même livre III du Code civil relatif aux contrats. Ce livre étant, à un article près, une transcription littérale du Code Napoléon de 1804 (39), la plupart des solutions du droit contractuel rwandais sont, en matière mobilière, les mêmes qu'en droit belge ou français.



Il n'en va par contre pas ainsi en matière de vente immobilière. Celle-ci est régie, en partie, par le livre II du Code civil relatif aux biens d'une part, et, d'autre part, par le livre III du même Code civil (ou par la coutume en ce qui concerne les immeubles non enregistrés). A cet égard, Catherine ANDRÉ estime, à juste titre, que la coexistence d'un double système de droits fonciers, l'un écrit..., l'autre non écrit, coutumier, crée des ambiguïtés et des incertitudes supplémentaires à propos des droits coutumiers (40).



Enfin, l'échec du décret-loi du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol exige que soient imaginées des solutions beaucoup plus équilibrées, alliant à la fois la protection des plus faibles et le souci de ne pas décourager les initiatives des opérateurs économiques les plus dynamiques.



L'étude de la vente immobilière nous permettra sans doute de proposer des mesures que nous estimons être de nature à lutter efficacement contre la miniaturisation progressive des exploitations agricoles. Ce n'est qu'à cette condition qu'on pourrait raisonnablement espérer un certain développement économique du Rwanda. Là où les solutions contraignantes prévues par le décret-loi du 4 mars 1976 ont échoué, nous pensons que des mesures plus libérales auraient plus de chances de réussir. L'objectif serait en somme de faire en sorte que la vente immobilière produise un effet inverse de celui qu'il produit aujourd'hui, à savoir le remembrement des terres (au lieu de leur démembrement) en vue d'une meilleure rentabilité économique.



A cet effet, nous envisageons de faire des propositions concrètes d'amélioration, non seulement du régime de transfert conventionnel de la propriété immobilière, mais aussi du droit foncier en général. Nous aurons ainsi mis en application l'enseignement de CARBONNIER, qui a fait remarquer, à juste titre, que:

"Souvent, les phénomènes de passage, parce qu'ils supposent une rupture et laissent apparaître un contraste, sont d'un plus grand rendement expérimental que les deux masses inertes entre lesquelles ils se déroulent (41). Le transfert conventionnel de propriété est un phénomène de cette sorte" (42).



IV. Sources



8. En raison de la place de choix qu'occupe la législation dans l'ordonnancement juridique du Rwanda, la loi -au sens large du terme- constituera notre source privilégiée. Les deux livres du Code civil rwandais relatifs au droit patrimonial (livre II: les biens; livre III: les obligations contractuelles) seront les textes les plus utilisés. La jurisprudence rwandaise, dont malheureusement le nombre de décisions publiées reste très réduit, de même que les quelques rares ouvrages juridiques d'auteurs rwandais, seront également analysés et exploités. Enfin, nous essayerons de nous inspirer de la jurisprudence et de la doctrine françaises et belges, qui exercent une grande influence sur le droit rwandais, surtout en matière de droit des obligations.



V. Plan adopté



9. La complexité et l'originalité de la matière de notre étude n'est certainement pas de nature à rendre celle-ci aisée. Nous en sommes conscient. Nous pensons néanmoins que son intérêt n'en sera que plus important.



Pour des raisons méthodologiques, notre thèse s'articulera sur quatre titres. Le premier titre sera consacré à une analyse des droits fonciers coutumiers dans leur contexte historique et sociologique. Il nous paraît en effet important de familiariser le lecteur avec les conceptions traditionnelles de la propriété immobilière, avant d'examiner le régime de sa transmission conventionnelle. Du reste, comme l'a enseigné CARBONNIER, "l'étude de la propriété est inséparable de celle de la vente ( et réciproquement)" (43), tant il est vrai que la vente se trouve à la convergence de deux droits: celui des biens et celui des obligations.



Le deuxième titre portera sur le transfert de la propriété immobilière de droit écrit, tandis que le titre III traitera de la vente des droits réels immobiliers non enregistrés, à la lumière de la législation actuellement en vigueur au Rwanda.



Enfin, le dernier titre sera consacré à nos propositions d'amélioration du régime de la vente immobilière, dans le but d'en faire un instrument au service de la paix sociale et du développement économique du pays.



TITRE PREMIER - LES DROITS FONCIERS COUTUMIERS DANS LEUR CONTEXTE HISTORIQUE ET SOCIOLOGIQUE





10. L'originalité et la complexité du droit foncier rwandais en général, et de la vente immobilière en particulier, s'expliquent par le passé lointain et l'histoire récente de notre pays.



En effet, il est généralement admis, notamment par les historiens et les anthropologues, que l'occupation humaine du Rwanda par ses trois groupes sociaux (44) s'est faite par étapes et par vagues successives.



Aux temps où la forêt primitive recouvrait le Rwanda, les Batwa, dont on pense qu'ils ont été les premiers habitants du pays (45), y vivaient librement de la chasse et de la cueillette (46). Vers le VIIème siècle avant Jésus-Christ, les premières familles d'agriculteurs bahutu immigrèrent dans le pays (47). Ils s'employèrent aussitôt à défricher la forêt grâce aux instruments aratoires en fer dont ils disposaient. Enfin, dès avant le XVème siècle de l'ère chrétienne s'échelonnèrent en vagues successives les migrations des Batutsi, grands possesseurs de gros bétail (48).



Chacun de ces groupes sociaux a apporté sa propre organisation politique, économique et sociale, ce qui n'a pas manqué d'avoir des incidences sur l'organisation foncière (Chapitre premier).



Par ailleurs, comme les autres pays africains, le Rwanda n'a pas échappé à la vague de colonisation décidée par les puissances européennes à la fin du 19ème siècle. Cela devait inévitablement avoir des implications en matière foncière, notamment par l'introduction du droit écrit, et la consécration, par ce fait même, d'un véritable dualisme juridique (Chapitre II).





CHAPITRE PREMIER - NAISSANCE DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS ET ADMISSION DE LEUR ALIENATION



11. La détermination de la naissance des droits fonciers coutumiers suppose que l'on examine d'abord si les premiers habitants du pays, en l'occurrence les Batwa, pouvaient, avant l'arrivée des Bahutu, se prévaloir de certains droits absolus et exclusifs sur les terres. Il nous sera ensuite loisible d'analyser l'organisation foncière mise en place par les Bahutu et les Batutsi, en vue de cerner le problème des ventes d'immeubles en droit rwandais traditionnel.



Section première - Les droits de chasse des Batwa et les droits fonciers des Bahutu



§1. Les droits de chasse des Batwa



12. Plusieurs expressions ont été utilisées par différents auteurs pour désigner les droits des chasseurs batwa sur la forêt qu'ils exploitaient. D'aucuns, comme GASASIRA, parlent de "droits d'utilisation de la forêt" (49). D'autres par contre considèrent les Batwa comme ayant été les "Seigneurs de la forêt" (50), "titulaires véritables de droits fonciers coutumiers" (51); bref, les maîtres absolus et incontestés de la forêt primitive dont ils tiraient toutes les utilités qu'ils connaissaient.



Pour KAGAME, il ne fait pas de doute que les familles des Batwa détenaient leurs districts de chasse "en propriétaires incontestés" (52) . Telle était en tout cas leur conviction. Ils estimaient que toute la forêt leur appartenait , et qu'ils avaient le droit de réclamer tribut des défricheurs et des caravaniers qui traversaient les étendues boisées du Rwanda (53).



La volonté des Batwa de créer un "droit subjectif" était donc manifeste. Mais il serait très malaisé de prétendre qu'il ait pu exister de véritables règles de droit dans la société primitive des Batwa. Pour que la règle de droit apparaisse, il ne suffit pas qu'un homme soit en relation, naturelle ou accidentelle avec un autre homme. Il ne suffit pas non plus d'une pluralité de rapports inter-individuels. La règle de droit ne prend naissance qu'à la condition que les hommes soient groupés de façon organisée et hiérarchisée, constituant de la sorte une société véritable (54). Or, jusqu'à ce jour, aucun auteur n'a pu établir qu'il y ait eu une autorité publique compétente pour faire respecter les règles de droit dans la société primitive des Batwa.



Toutefois, étant à l'origine les seuls habitants du pays, les Batwa étaient souverains. Ils étaient maîtres de la création et du maintien de leurs droits subjectifs propres. Le pouvoir qu'ils se sont réservé d'aliéner la forêt primitive au profit des nouveaux habitants du pays, en l'occurrence les Bahutu, est une expression concrète de ce que les Batwa étaient véritablement titulaires de certaines prérogatives qu'ils avaient créées eux-mêmes. Mais ce n'est que grâce aux contrats d'aliénations foncières qu'ils ont conclus avec les Bahutu qu'ils ont pu faire valoir l'exclusivité de ces prérogatives, laquelle constitue une caractéristique essentielle du droit de propriété (55).



Il ne serait sans doute pas exact d'affirmer que ce sont ces contrats d'aliénations foncières qui constituent la source originaire du droit de propriété à la fois dans le chef des agriculteurs bahutu et dans celui des chasseurs batwa. Mais force est de constater que la véritable propriété n'est intervenue qu'après l'instauration par les Bahutu d'une société organisée et hiérarchisée. Celle-ci a en quelque sorte légalisé, après coup, des droits que les Batwa s'étaient déjà arrogés dans l'état de nature.



§2. Les droits fonciers des Bahutu



13. Quand les agriculteurs bahutu sont arrivés dans le pays, une certaine partie de la forêt primitive était divisée en domaines de chasse répartis entre les différentes familles des Batwa. Il est évident qu'à moins d'user de la force, les Bahutu ne pouvaient occuper le Rwanda sans tenir compte des droits de leurs prédécesseurs.



A. Achat des droits de chasse des Batwa



14. Ainsi que nous l'avons indiqué au paragraphe précédent, au moment des premières migrations des Bahutu au Rwanda, les Batwa étaient, à leur façon, les maîtres absolus, exclusifs et incontestés de la forêt.



"Avant d'empiéter sur la forêt, les Bahutu rachetaient parfois les droits de chasse des Batwa qu'ils rencontraient à l'orée, en remettant une chèvre ou un mouton à leur chef de clan; cette transaction s'intitulait urwugururo ( de kwugurura: dégager l'entrée d'un kraal)" (56).



Tous les témoignages semblent concordants sur ce point précis du prix payé par les premières familles hutu aux Batwa. KAGAME souligne que "si nos Myrmidons (les Pygmées) silvicoles laissent défricher leur forêt, c'est qu'on les paie" (57). D'après RUHASHYANKIKO, il n'y avait "aucune entrave à l'entreprise hutu, sinon comme il a été reconnu, le paiement d'une indemnité compensatoire aux Batwa" (58). Ce prix payé aux Batwa, que l'auteur appelle "indemnité compensatoire" (comme s'il s'agissait d'un cas d'expropriation pour cause d'utilité publique), Filip REYNTJENS le qualifie de "tribut". Nous préférons parler d'un prix en nature, qui était payé par les agriculteurs bahutu aux chasseurs batwa afin que ces derniers renoncent à leurs droits de chasse qu'ils détenaient sur la forêt. Juridiquement, cette opération s'analyse en un contrat d'échange (59). Dès lors, le terme "tribut" ne nous semble pas le mieux approprié pour traduire l'idée du prix ( urwugururo ) exigé par les Batwa en contrepartie de leurs droits de chasse.



Par ailleurs, ce qui nous conforte dans notre idée selon laquelle le terme "prix" serait plus adéquat que le mot "tribut", c'est que ledit urwugururo n'était payé qu'une seule fois, après quoi le clan hutu devenait le véritable nouveau maître du domaine. Il n'avait plus de compte à rendre à personne.



15. Le paiement de l'urwugururo semble cependant avoir été facultatif. Un bon nombre de familles hutu ont pu s'installer et défricher la forêt sans rien payer à leurs prédécesseurs. A cet égard, BOURGEOIS cite un cas flagrant qui s'est produit au Bushiru en Territoire de Kisenyi (actuellement Préfecture de GISENYI) dans le Nord-Ouest du pays:



"A Mulemule (60), les droits de chasse et de piégeage des pygmées ne furent pas rachetés. Ces pygmées, par la suite, vinrent solliciter des vivres chez les Bungura (61), nouveaux venus et se laissèrent asservir par eux" (62).



ADRIAENSSENS affirme même, en ce qui concerne l'acquisition des droits fonciers collectifs par les Bahutu, que l'occupation, entendue comme mode originaire d'acquérir la propriété d'une res nullius et d'un bien sans maître au moyen de sa possession, semble avoir été le principal mode de s'approprier les terres (63). Toutefois, ajoute-t-il, il semble indéniable que le régime foncier hutu a connu la vente. Sa pratique ne devrait pas nous étonner puisque la vente, en tant que convention ayant pour but de transférer la propriété, fut un mode dérivé d'acquérir les terres à défricher" (64). Nous partageons son opinion.



16. Ces affirmations d'ADRIAENSSENS font d'autant plus autorité qu'elles se fondent sur des enquêtes menées sur le terrain en 1952 par l'administrateur de territoire REISDORFF, au sujet de la question foncière au Rwanda (65). Les résultats de cette enquête ont permis à REISDORFF d'affirmer, à juste titre, que:



"Pour qui connaît, tant soit peu, les régimes fonciers africains, celui du Ruanda présente une curieuse particularité: l'existence de la vente foncière. Celle-ci était pratiquée dans le système de l'ubukonde et plusieurs auteurs en citent les exemples" (66).



Lorsque les autochtones soutinrent que la vente foncière était permise dans le système de l'ubukonde, REISDORFF avait dans un premier temps manifesté un certain doute. Mais le chef de lignage Sebarera lui déclara catégoriquement que l'usage ancien avait toujours autorisé les membres de la famille à vendre tout ou partie de leurs terres pour des motifs de voisinage ou de nécessité (67). D'après REISDORFF, Sebarera ne faisait là que confirmer ce que les anciens de Busozo-Bukunzi (68) lui avaient unanimement déclaré au cours d'une réunion à Mwezi, à savoir que la vente des champs sur colline a été pratiquée de tout temps. Ils lui avaient cependant signalé que la cession -"qui se faisait autrefois contre des chèvres et des houes, aujourd'hui contre l'argent"- devait être autorisée par le chef du groupement familial (69).



L'aliénabilité des terres coutumières semble donc avoir été une réalité dans le Rwanda précolonial. Elle fut rendue possible par une évolution individualiste des droits fonciers coutumiers agricoles.





B. Evolution des droits fonciers des Bahutu



17. Lorsque les premiers Bahutu eurent acquis des domaines fonciers, soit par première occupation, soit en échange de chèvres ou de moutons, ils optèrent pour un régime de domaine foncier collectif dit "ubukonde".



Selon ADRIAENNSSENS, l'ubukonde peut se définir comme "un domaine foncier d'étendue variable qu'un groupement familial a conquis sur la forêt aux fins de culture, et sur lequel il exerce les droits collectifs de propriété" (70).



BOURGEOIS se réfère quant à lui à l'étymologie du mot "ubukonde" qui dérive du verbe 'gukonda' ( couper les arbres de la forêt afin d'y obtenir une terre de culture ) et explique qu'à l'origine, l'ubukonde était un domaine prélevé sur la forêt par des agriculteurs bahutu (71).



Sur base d'une autre étude étymologique, PAGES signale cependant une deuxième signification du terme ubukonde. Celle-ci ne s'éloigne certes pas beaucoup de celle indiquée par BOURGEOIS, mais elle apporte une nuance très intéressante dont il nous faut tenir compte dans la présente étude:



"Par le mot 'ubukonde' du verbe 'gukonda' qui signifie acheter entièrement, d'une façon définitive (72), on désigne la propriété même qui a fait l'objet d'un achat" (73).



En réalité, le verbe gukonda avait à l'origine le sens que lui donne BOURGEOIS, mais par la suite, lorsque la vente foncière fut admise par la coutume, il a acquis aussi le deuxième sens indiqué par PAGES. Aujourd'hui encore, dans les régions du pays où le système d'ubukonde a pu subsister (74), le mot désigne aussi bien le domaine foncier acquis par les ancêtres en défrichant la forêt que celui qui a été acquis à titre définitif par tout autre moyen. Par une sorte d'inflation sémantique, le terme ubukonde a signifié, au-delà de son sens originaire de patrimoine foncier collectif, "le domaine foncier qu'un individu possédait en propre à la suite d'une donation ou libéralité, d'une succession, d'une investiture de défrichage ou d'un achat par un étranger résidant, des droits collectifs ou individuels sur une partie du domaine foncier collectif" (75).



Toutefois, malgré cette évolution individualiste incontestable, le droit rwandais coutumier n'en a pas moins connu les mêmes problèmes que les autres droits africains, notamment une certaine confusion quant à la détermination du véritable titulaire de la propriété foncière. A ce propos, dans son essai d'interprétation juridique des droits fonciers coutumiers des indigènes du Congo belge, MALENGREAU fait une constatation importante:



"Il est souvent difficile de préciser si un chef, dans une circonstance donnée, agit en souverain ou en propriétaire, car les primitifs confondent couramment propriété et souveraineté" (76).



18. Dans l'organisation foncière des Bahutu, l'umuhinza, chef du clan, réglementait l'usage du domaine foncier collectif sans toutefois en être propriétaire, puisqu'il n'en usait pas à son profit personnel. C'est ce qui explique qu'aucun membre du groupement familial, fût-ce même son "umuhinza" ne disait jamais "ma terre" en parlant de l'ubukonde mais "notre terre" (ubukonde bwacu) (77).



Cette situation n'a apparemment pas duré très longtemps. L'augmentation numérique des membres des groupements familiaux conduisit dans un premier temps à l'extension du domaine qu'ils exploitaient, puis au morcellement du groupement familial, avec comme corollaire la décentralisation administrative des pouvoirs de l'umuhinza au profit des chefs des lignages mineurs. "L'autorité de l'umuhinza s'estompa jusqu'à rester nominale et symbolique" (78).



Alors qu'à l'origine seul l'umuhinza pouvait admettre l'installation d'un étranger sur l'ubukonde de son groupement familial, "parallèlement à l'accroissement des familles, chaque individu se crut maître chez lui à tel point que, sans même consulter son chef de clan ou de famille, il finit par s'arroger le droit de louer ou de vendre (79), en tout ou en partie, le terrain qu'il occupait" (80).



C'est à ce stade de l'évolution du système de l'ubukonde que les Batutsi, principaux éleveurs de gros bétail, immigrèrent au Rwanda. Ils parvinrent, avec le temps, à dominer politiquement et économiquement les Bahutu. L'organisation foncière de ces derniers en fut affectée, notamment suite à la superposition des droits pastoraux sur les droits fonciers agricoles.



Section II - Les droits fonciers coutumiers sous la domination des Batutsi



19. Un des faits qui ont rendu la situation foncière assez compliquée au Rwanda fut la domination du groupe des agriculteurs par celui des pasteurs. Selon MAQUET et NAIGIZIKI:



"Les conquérants pasteurs sont arrivés dans un pays déjà occupé. Ainsi une coutume pastorale ayant pour objet de nouvelles utilisations du sol s'est superposée au droit agricole qu'elle ne détruisait pas complètement (81) mais qu'elle dominait par la force de la caste qui s'était emparée du pouvoir politique" (82).



L'arrivée des Batutsi dans le pays constitue une étape très importante dans l'organisation foncière du Rwanda précolonial. Profitant de l'affaiblissement des chefs de lignages (abahinza), les autorités politiques batutsi "se sont employées à ruiner complètement les structures en place et à émietter le pouvoir hutu..." (83).



§1. Les droits fonciers du mwami ("roi") (84)



20. Plusieurs raisonnements, souvent contradictoires, ont été soutenus par divers auteurs à propos des droits fonciers du mwami. Même si le problème ne se pose plus depuis le 28 janvier 1961 -date à laquelle la monarchie fut définitivement abolie au Rwanda- ces droits fonciers "royaux" méritent quand même que nous nous y attardions un peu, ne fût-ce que pour mieux analyser les premières véritables ventes foncières conclues au début de ce siècle par les missionnaires catholiques d'Afrique (les "Pères Blancs") avec le mwami de l'époque, ainsi que toutes les autres ventes de terres non enregistrées ayant eu lieu sous la domination étrangère (colonisation allemande, mandat et tutelle belges) (85).



Citant un rapport d'un des fonctionnaires du Rwanda "les mieux au courant des coutumes locales", MALENGREAU fait la constatation suivante:



"Par la multiplication de ses représentants, la dynastie finit par établir un contrôle si rigoureux et si efficace, que toutes les propriétés particulières finirent par disparaître et que le sol entier du Ruanda devint propriété royale; (...). En réalité, le roi du Ruanda ne fit que se substituer au chef de clan dont il accentua considérablement à son profit la tendance à considérer les terres collectives comme sa propriété personnelle" (86).



Il convient d'attirer l'attention du lecteur sur le début de cette dernière phrase: "(...) le roi du Ruanda ne fit que se substituer au chef de clan...". Dès lors, pas plus que le chef terrien (umuhinza), le roi (umwami) n'avait pas la propriété privée de toutes les terres du Rwanda. Il y exerçait tout simplement sa souveraineté. Ses pouvoirs n'étaient que d'ordre réglementaire et administratif. Le seul fait d'exiger des redevances en nature à ses sujets n'autorise pas, selon nous, à considérer le mwami comme l'unique propriétaire des terres du pays (87). Mais paradoxalement, certains auteurs n'ont pas hésité à soutenir l'idée que le mwami était réellement à la fois l'unique souverain et le vrai propriétaire de toutes les terres. En plus de MALENGREAU précédemment cité, VAN HOVE semble aussi admettre que:



"Toutes les terres du pays appartiennent au Mwami, qui en abandonne la jouissance par voie de cascade aux différents chefs et sous-chefs" (88).



Quant à MAQUET et NAIGIZIKI, ils sèment une confusion totale en distinguant par endroits l'imperium du mwami et le dominium proprietatis pour les confondre encore une fois directement après, avant de conclure que le mwami avait un droit exclusif sur toutes les utilisations de fonds, droit supérieur à celui de n'importe lequel de ses sujets. "Les sujets peuvent avoir des droits exclusifs sur les mêmes fonds mais à un niveau inférieur: ils sont opposables aux tiers sauf au prince" (89).



A en croire les deux auteurs, le roi et ses sujets avaient des droits exclusifs sur les mêmes terres, le premier les ayant à un niveau supérieur, les derniers les ayant à un degré inférieur. Bref, lesdits droits fonciers s'excluaient mutuellement mais à des niveaux différents. Il est intéressant de constater qu'après avoir présenté succinctement les droits fonciers du mwami de la façon qui précède, MAQUET et NAIGIZIKI, dont le sujet de dissertation était pourtant "Les droits fonciers dans le Ruanda ancien", décidèrent curieusement de n'en plus parler, et ce, pour un motif très éloquent:



"Les droits fonciers du mwami étant identiques à ceux de ses sujets avec une absolue priorité, point n'est besoin de nous occuper davantage des droits royaux" (90).



Chacun comprend que ces droits fonciers du mwami "qui ne méritent pas qu'on s'en occupe davantage dans une étude sur les droits fonciers" sont plus théoriques qu'effectifs.



21. Nous pensons, avec ADRIAENSSENS, que le mwami n'était que théoriquement propriétaire du sol

rwandais et de tout ce qui s'y trouvait. C'est en sa qualité de chef politique qu'il avait le "droit éminent de propriété" (91) sur toute l'étendue de son royaume.



La situation qui prévalait alors au Rwanda était quelque peu comparable à celle qu'a connue l'Europe occidentale au Moyen-Age, voire même à celle qui prévaut encore aujourd'hui en droit anglais.



En effet, le droit féodal européen admettait la superposition de deux domaines sur un même immeuble. Il y était alors question d'un domaine utile, qui appartenait au vassal, et d'un domaine éminent, qui appartenait au seigneur. Mais le domaine du seigneur n'était qu'une propriété de nom et de souvenir. A l'origine, le vassal n'avait qu'un droit de jouissance et le seigneur était vraiment propriétaire. Mais peu à peu la tenure des fiefs est devenue perpétuelle et les rôles se trouvèrent renversés: le droit du vassal devint la propriété et celui du seigneur une simple servitude sui generis. "On conserva pourtant par habitude au droit du seigneur son titre de domaine, et, comme pour rehausser le droit déchu, on décora son nom de qualifications honorifiques de "direct", "éminent", "supérieur" (92).



22. La comparaison avec le droit anglais d'aujourd'hui est encore plus frappante. En effet, on considère, en Angleterre, qu'un particulier ne peut pas, techniquement du moins, être propriétaire d'une parcelle de terre; "il la tient de la Couronne", ce qui revient à dire qu'il est propriétaire d'un intérêt dans le bien, plutôt que du bien lui-même (93).



Mais il est remarquable qu'en Common law, nul n'ait songé à dénier au tenancier d'une terre le droit de vendre celle-ci, ou du moins celui de vendre les droits qu'il y détient. Même si les fonds de terre ne font pas directement l'objet d'un droit de propriété, "aujourd'hui l'individu détient des droits qui pour lui... semblent différer très peu de la propriété en droit civil" (94). C'est ainsi que le tenant d'un fonds peut céder ses droits fonciers à une autre personne. Celui qui se porte acquéreur d'un bien fonds reçoit un ensemble de droits relatifs à la parcelle acquise. Il devient, théoriquement, propriétaire d'un intérêt dans le bien-fonds et non du bien-fonds lui-même (95). Mais la tenure ainsi acquise est dite "franche". L'élément essentiel qui doit être présent pour que la tenure soit franche c'est la possession paisible et exclusive du bien-fonds. C'est ce qu'à l'origine on désignait, en Angleterre, par le terme de "seisin", lequel s'est progressivement rapproché de celui d'un titre (96). En effet, on reconnaît depuis longtemps, en Common law, que celui qui détient un droit de tenure franche bénéficie du pouvoir inhérent d'aliéner librement son intérêt dans le bien. Aujourd'hui, le domaine cédé lors d'une transaction immobilière est ordinairement un fief simple, c'est-à-dire "le domaine le plus parfait que l'on puisse se faire reconnaître en Common law". Du point de vue du consommateur, il existe peu de différence entre le fief simple et la propriété pleine et entière du droit civil (97).



23. Les droits fonciers du mwami du Rwanda pourraient être rapprochés de ceux -tout autant théoriques- de la Couronne d'Angleterre. Certes le mwami pouvait (théoriquement) user, jouir et disposer de toute chose. Mais ce droit était attaché à sa fonction d'unique Souverain du pays et non à l'individualité de sa personne.



Ce concept très vague de "droit éminent de propriété" dans le chef du mwami illustre très bien la remarque pertinente faite par MALENGREAU à propos des déclarations des indigènes relativement à leurs droits fonciers coutumiers:



"D'une manière générale, ...l'étude de leurs coutumes montre que les indigènes font en pratique la distinction que théoriquement ils sont incapables d'exprimer" (98).



L'auteur prouve cette assertion en reprenant ce qu'a écrit un missionnaire de l'Urundi (99) au sujet des droits fonciers coutumiers. Les constatations de ce missionnaire nous paraissent, mutatis mutandis, valables pour le Rwanda:



"Tout était au roi...; telle est la réponse invariable qu'on reçoit à la question générale: à qui appartient le pays?... Cependant...de vieux missionnaires racontent avoir vu, de leurs yeux, à la Cour royale, de simples gens contester au roi une vache ou un lopin de terre..."



D'où cette conclusion logique:



"(...) le langage des indigènes peut prêter à équivoque, et il est établi une fois de plus qu'au lieu d'écouter ce qu'ils disent il vaut mieux considérer ce qu'ils font" (100).



24. En tout état de cause, les pouvoirs du mwami dans le Rwanda traditionnel étaient tels qu'ils ne pouvaient relever que de sa souveraineté et non d'un quelconque droit de propriété. Ils n'atteignaient que les personnes, contrairement aux droits du propriétaire foncier qui portent sur le sol lui-même. C'est ce que les Rwandais exprimaient par l'adage "le roi règne sur les hommes et non sur des terrains" (101). Certes, de par l'autorité qu'il avait sur les hommes, le mwami possédait-il aussi certains pouvoirs sur les biens qui leur appartenaient. Mais ces pouvoirs devaient être exercés par voie de commandement et en vue de l'intérêt général. Il n'avait pas, comme le propriétaire foncier, le droit de tirer du sol tous ses services ni de l'utiliser à son profit personnel. Les prétendus droits fonciers royaux ne relevaient pas, comme certains auteurs ont voulu le faire croire, du droit privé. La primauté juridique foncière reconnue au mwami ressortissait plutôt au domaine du droit public, car son existence était postulée par la 'Raison d'Etat' (102). C'est, à en croire ADRIAENSSENS, ce caractère de droit public qu'exprime l'adjectif "éminent" de la propriété royale. Aussi, le mwami exerçait-il tous les attributs de la propriété foncière sur son royaume -l'aliénation à un étranger exceptée- non en tant qu'individu ni pour son compte, mais en qualité de magistrat suprême absolu de son pays et dans l'intérêt national (103).



Il y avait évidemment un risque réel d'abus de pouvoirs de la part du mwami. L'argument avancé par ADRIAENSSENS pour prouver qu'il pouvait poser des actes d'un véritable propriétaire foncier est très révélateur. En effet, dit-il, "si son pouvoir politique absolu lui donnait le droit de vie et de mort sur ses sujets, a fortiori possédait-il des droits au moins prioritaires sur la terre". Il y a lieu de constater qu'il ne s'agit là que d'un droit, ou plus précisément d'un abus de droit, fondé sur la force.



Pour Olivier BARRIÈRE, consultant de la F.A.O. ayant contribué à la formulation de la stratégie de développement agricole du Rwanda en 1997, seul le mwami avait un droit foncier absolu, puisque d'une part, tous les Rwandais titulaires d'une terre, y compris les abakonde, payaient l'impôt foncier; d'autre part, toutes les terres (même celles des abakonde) pouvaient toujours être reprises en cas de désobéissance ou de non paiement des redevances (droit de kunyaga). L'auteur en conclut que les droits fonciers coutumiers des particuliers n'étaient que des droits de jouissance héréditaires à durée illimitée (104).



Tous ces pouvoirs énumérés par BARRIÈRE ne relèvent manifestement que de la souveraineté du mwami et non de sa qualité de propriétaire. La plupart des Etats du monde lèvent des impôts fonciers et appliquent, dans certaines circonstances, la sanction de confiscation, sans qu'ils prétendent être propriétaires des biens assujettis à l'impôt ou de ceux susceptibles de faire l'objet de la sanction de confiscation.



Les droits fonciers du mwami sur toute l'étendue du pays ne nous auraient pas retenu outre mesure si la confusion qu'ils ont contribué à entretenir n'avait pas eu des conséquences fâcheuses d'un très grand intérêt juridique. D'une part, les premières véritables ventes foncières de l'époque coloniale allemande ont été conclues entre le mwami (ou ses représentants) et les premiers missionnaires catholiques qui sont arrivés dans le pays (105), d'autre part, la législation actuelle du Rwanda indépendant semble reprendre à son compte la confusion que nous venons de dénoncer entre l'imperium et le dominium. C'est là, à notre avis, la première explication du très grand désordre en matière de transactions immobilières.



Mais tout compte fait, on ne peut s'empêcher de faire remarquer que la véritable innovation dans l'organisation foncière du Rwanda précolonial, suite à la domination des Batutsi sur la masse des agriculteurs bahutu, se trouve ailleurs. Elle a consisté, d'une part, en la création de droits fonciers individuels d'un nouveau type, et, d'autre part, en la superposition des droits pastoraux sur les droits fonciers agricoles.



§2. La tenure foncière individuelle de type féodal ( isambu )



25. Dans certaines régions du Rwanda où le pouvoir politique tutsi était particulièrement fort ( Centre, Sud et Sud-Est du pays ), d'importants changements eurent lieu dans les structures agraires et au niveau des droits fonciers. Les différents chefs claniques furent remplaçés par les représentants du pouvoir politique dans la gestion des terres. Les chefs batutsi étaient notamment revêtus de prérogatives d'intervention leur permettant d'attribuer à leurs sujets ( appartenant au clan ou étrangers à celui-ci ) des tenures foncières individuelles

( isambu - pluriel: amasambu ). Le titulaire de l'isambu acquis par cette voie n'avait plus à rendre compte de la bonne utilisation des terres au chef du clan mais seulement à l'autorité politique. Ces distributions de tenures foncières individuelles ont concerné tant les terres appropriées selon le droit clanique ubukonde que les terres non encore appropriées selon les règles de la coutume.



D'après Olivier BARRIÈRE, "l'originalité de l'histoire foncière du Rwanda provient de l'emprise du pouvoir politique sur la terre, qui constitua le fondement même même de la monarchie rwandaise" (106). Le souverain royal (umwami) concédait les droits de culture sur la terre, au travers de sa hiérarchie dépendante.



Mais l'intervention des chefs batutsi dans l'organisation foncière des Bahutu ne s'est pas limitée à cette immixtion dans la gestion des terres claniques. Elle est allée plus loin encore, en imposant une véritable superposition des droits pastoraux sur les droits fonciers agricoles.



§3. Création de droits pastoraux et leur superposition sur les droits fonciers agricoles



26. Au moment de leur arrivée au Rwanda, les pasteurs batutsi, pour qui la vache constituait la valeur suprême, ne s'intéressaient pas particulièrement aux terres, sauf dans la mesure où celles-ci fournissaient la nourriture au bétail. Mais cette conception des pâturages à la disposition de tout le monde, comme l'air ou l'eau, n'a pas duré longtemps. Suite à l'accroissement des effectifs bovins et humains, les terres susceptibles de servir de pâturages se sont raréfiées et force fut aux Batutsi d'abandonner l'idée des pâturages "res nullius". Les enquêtes menées par MAQUET et NAIGIZIKI auprès d'informateurs âgés ont révélé que l'accès aux pâturages est resté libre pour tous les éleveurs jusqu'au règne du mwami Yuhi Gahindiro (107). C'est ce dernier qui aurait institué des droits privatifs de pâturages sur certains terrains. Ces terrains prirent alors le nom d'ibikingi (domaines pastoraux).



Le titulaire de l'igikingi (domaine pastoral), qui ne pouvait l'obtenir que du mwami ou de ses représentants, avait naturellement le droit de l'utiliser pour y faire paître ses troupeaux, mais il ne pouvait pas vendre le fonds (108).



Les domaines pastoraux (ibikingi) étaient de deux sortes: l'igikingi politique et l'igikingi privé. Les ibikingi politiques étaient concédés aux chefs et sous-chefs politiques, qui recevaient ainsi le droit de prélever pour eux (mais seulement en leur qualité de chef ou de sous-chef) des étendues souvent impressionnantes dans les zones qu'ils administraient. Ces pâturages constituaient des réserves pour leur cheptel aussi longtemps qu'ils exerçaient leur autorité politique sur la région. Ils n'étaient donc pas rattachés à leur personne. Il va sans dire que les ibikingi politiques empiétaient sur les terres des agriculteurs. Quant aux ibikingi privés, ils étaient aussi le plus souvent prélevés sur les domaines fonciers des agriculteurs et concédés aux éleveurs en contrepartie d'une vache.



Enfin, dans les zones surpeuplées à vocation agricole où il était moins aisé de trouver des terres à concéder, les éleveurs avaient droit à l'igisigati et à l'igikorera (droits de pacage dans les éteules des champs de sorgho et sur les jachères des terres appartenant aux agriculteurs bahutu). Il s'agissait encore une fois, à n'en point douter, d'une atteinte à l'exclusivité des droits fonciers agricoles des Bahutu. Mais ceux-ci n'en conservaient pas moins le droit d'user de leurs terres, d'en retirer les fruits et, le cas échéant, de les aliéner à titre gratuit ou onéreux. Tout se passait donc comme si leurs terres venaient tout simplement d'être grevées d'une servitude qui ne remettait pas en cause les droits fonciers agricoles.



Les domaines pastoraux (ibikingi) et les droits de pacage sur les jachères, notamment l'igisigati et l'igikorera, furent suspendus par l'arrêté n°I/60 du Résident Spécial (belge) du 2 mai 1960 (109). Après cette suspension, seuls ont pu subsister les droits fonciers coutumiers agricoles individuels (110), lesquels se distinguaient des domaines pastoraux, notamment par leur caractère transmissible (entre vifs ou pour cause de mort, à titre onéreux ou à titre gratuit).



Le régime de la vente des droits fonciers coutumiers dans leur structure actuelle fera l'objet du titre III de la présente étude.



Mais avant d'en arriver là, il nous paraît utile de faire d'abord quelques développements sur le régime de la vente de ces droits fonciers coutumiers sous la domination étrangère.



CHAPITRE II - LES VENTES FONCIERES COUTUMIERES SOUS LA DOMINATION ETRANGERE



27. La colonisation de l'Afrique par les puissances européennes vers la fin du dix-neuvième siècle a provoqué de grands bouleversements dans la vie économique et sociale des communautés traditionnelles. Le Rwanda n'y a pas échappé. Notre pays a même exceptionnellement subi l'influence de deux "protecteurs" dans une période d'environ soixante-six ans seulement. Il a en effet été d'abord un "Protectorat" allemand (1896-1916), avant d'être occupé militairement par la Belgique (1916-1926), pour devenir ensuite un territoire placé successivement sous mandat de la S.D.N. (1926-1946) et sous tutelle de l'O.N.U. (1946-1962). Le mandat de la S.D.N. et la tutelle de l'O.N.U. étaient tous deux confiés à la Belgique qui les exerçait au nom de ces organisations internationales.



Il importe d'étudier l'impact de cette double domination étrangère sur le régime des ventes d'immeubles.



Section première - Les ventes foncières sous le protectorat allemand



28. Une seule chose est à retenir en matière d'aliénations immobilières durant la période allemande: peu de changements eurent lieu dans l'organisation foncière du Rwanda. Cela n'est pas du tout étonnant quand on sait que la Résidence du Rwanda n'a été créée par les Allemands qu'en 1907, pour prendre fin en mai 1916, suite à l'occupation militaire du pays par les troupes belges. Or, le programme du premier Résident, le Docteur R. KANDT, prévoyait d'abord une période d'étude et d'installation de dix ans. Dès lors, on comprend aisément pourquoi "lorsque les Belges prirent la relève en 1916, le bilan de l'occupation allemande se limitait à des mesures de pacification et de sécurité, et à une ébauche de documentation" (111).



Il convient de relever cependant un texte législatif édicté en matière foncière, qui astreignait les étrangers ayant acquis des terres en Afrique orientale allemande à les faire enregistrer, conformément au système d'immatriculation en vigueur en Allemagne (112). Quant aux terres occupées ou exploitées par les autochtones, elles demeuraient régies par le droit coutumier. Aussi, les détenteurs traditionnels du pouvoir conservaient-ils pratiquement toutes leurs prérogatives dans ce domaine comme dans tous les autres domaines de la vie sociale du pays (113).



Il n'empêche que la réglementation sommaire mise en place par l'administration allemande en matière foncière créa une situation nouvelle qui singularisa les ventes foncières de cette période par rapport aux cessions à titre onéreux de l'époque antérieure.



§1. Réglementation sommaire des transactions immobilières



29. Tout en reconnaissant les droits fonciers coutumiers des indigènes, l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895 déclarait -entre autres- que "toute terre de l'Afrique orientale allemande est terre vacante de la Couronne" (114).



Le colonisateur posait ainsi clairement un principe fondamental selon lequel toutes les terres étaient présumées vacantes, et en conséquence, propriété de l'Empire allemand. Mais cette présomption n'était pas irréfragable. Les particuliers ou les personnes juridiques, les chefs ou les communautés indigènes pouvaient faire valoir leurs droits de propriété ou autres droits réels qu'ils détenaient sur les terres (115).



Dans le cas où l'Administration allemande voulait s'approprier des terres sur lesquelles les indigènes exerçaient des droits privatifs, elle concluait des arrangements amiables avec eux.

L'article 2 de l'ordonnance du Chancelier de l'Empire du 27 novembre 1895 portant mesures d'exécution de l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895 était sans équivoque à ce sujet:



"si, sur des territoires déterminés, des chefs, des villages ou des communautés d'indigènes font valoir des droits basés sur une prétendue souveraineté, ou si ces droits leur appartiennent, il faudra en tenir compte dans la mesure du possible, et s'efforcer tout d'abord d'arriver à un arrangement à l'amiable en vertu duquel le territoire nécessaire à l'existence de la communauté serait réservé et le reste mis à la disposition du Gouvernement. Si cet arrangement n'intervient pas, le Gouverneur décide" (116).



C'est en application de cette ordonnance du Chancelier que le Gouverneur impérial décida de créer, par arrêté du 4 décembre 1896, des Commissions foncières chargées de rechercher et de déterminer les terres devant être considérées comme vacantes (117). Cet arrêté prescrivait auxdites Commissions de réserver à chaque village ou ferme, outre les terres cultivées, environ quatre fois l'étendue effectivement cultivée, dans une situation et dans des conditions favorables pour la culture.



Il appert donc que la politique coloniale allemande en matière foncière était très respectueuse des principes fondamentaux admis dans un Etat de droit: 1° respect de la propriété privée individuelle ou collective; 2° affirmation de la souveraineté de l'Empire sur tout le territoire de l'Afrique orientale allemande; 3° les terres vacantes ou sans maître appartiennent à l'Empire allemand.



Par ailleurs, les textes normatifs précités établissent clairement la distinction claire et nette opérée par l'Administration allemande entre la propriété privée et les droits basés sur une prétendue souveraineté. Cette distinction apparaît encore plus clairement dans la circulaire adressée par le Gouverneur impérial aux Commissions foncières en 1903. Il était bien précisé dans cette circulaire que "par la dévolution des droits souverains à l'Empire, tous les droits de propriété dérivant des droits souverains présumés ou réels des Jumbes, Sultans etc... (118), étaient transférés à l'Empire" (119).



Le contenu de cette circulaire nous semble parfaitement logique. En effet, à partir du moment où l'Afrique orientale était administrée par l'Empire allemand, il était inconcevable qu'il puisse y avoir une autre autorité souveraine sur ce territoire. En réalité, le sort de la souveraineté des chefs autochtones avait déjà été scellé à la Conférence de Berlin lorsque les puissances européennes décidèrent de se partager l'Afrique. L'Empire allemand faisait même preuve de courtoisie à l'égard des autorités indigènes puisque, au lieu de s'imposer par la force, il privilégiait plutôt "l'arrangement amiable" en vue du transfert de souveraineté. Ce n'est que dans le cas où un arrangement à l'amiable n'intervenait pas que le Gouverneur impérial était habilité à décider unilatéralement.



Concernant les acquisitions foncières par les particuliers non-indigènes, le Gouverneur impérial fut habilité à autoriser une procédure exceptionnelle de prise de possession de terres pour le compte de la Couronne. Le particulier ou la personne juridique ayant obtenu cette autorisation recherchait alors des terres inoccupées et s'y installait provisoirement, comme concessionnaire de la Couronne, à charge de soumettre ultérieurement au Gouverneur impérial les arrangements qu'il avait conclus avec les indigènes (120). Dans l'hypothèse où la transaction foncière portait sur des terrains habités ou exploités par des indigènes, trois étapes étaient indispensables pour que l'acquéreur du terrain se voie reconnaître le droit de propriété par l'Administration allemande: 1° arrangement amiable entre l'intéressé et le chef indigène; 2° arrangement à l'amiable entre le même intéressé et l'indigène habitant ou exploitant le terrain, ou, à défaut d'accord, recours à l'autorité impériale; 3° enregistrement par l'Administration allemande du droit foncier ainsi acquis ( seul l'accomplissement de cette dernière formalité conférait à l'acquéreur la propriété immobilière de type allemand).



Il en alla ainsi, notamment, pour les transactions immobilières intervenues entre le mwami Musinga et les premières missions catholiques du Rwanda. Ces transactions constituent, à nos yeux, les premières véritables ventes foncières conclues au Rwanda, puisque, pour la première fois, des terres appartenant à des indigènes étaient cédées moyennant un prix en argent.



§2. Achat de terres par les premières missions catholiques



30. Dès 1900, les premiers "Pères Blancs" catholiques, appartenant à la Société des Missionnaires d'Afrique, arrivèrent au Rwanda, avec la ferme intention d'évangéliser les autochtones (121). Mais, pour ce faire, ils devaient s'établir quelque part. Ils n'avaient d'autre choix que de se conformer à la législation foncière allemande en vigueur en Afrique orientale.



A. Respect de la législation foncière



31. En vue d'acquérir les terrains d'installation de leurs missions, les Pères Blancs ont dû suivre la procédure légale imposée par l'Empire d'Allemagne. Leur supérieur, Monseigneur Hirth, avait clairement donné aux missionnaires du Rwanda des instructions les enjoignant de respecter cette procédure (122): les contrats d'achat des terres devaient être passés avec les indigènes et ensuite confirmés et enregistrés par l'autorité coloniale allemande.



Quant au propriétaire indigène avec lequel il fallait traiter, les Pères Blancs apprirent que tout ce qui était habité dans la colonie appartenait au roi, plus quatre fois autant non habité, tandis que le reste appartenait à la Couronne d'Allemagne (123). C'est ainsi qu'ils expliquent que le terrain de Save (124), d'une superficie de 230 hectares, fut acheté au mwami du Rwanda et non au Gouvernement impérial allemand. Un tiers de ce terrain était, en effet, habité, et deux tiers non habités. Le prix convenu s'élevait à 450 roupies (125). Les missionnaires s'en acquittèrent au mois de février 1900 en remettant au mwami Musinga des étoffes de cette valeur. L'approbation et l'enregistrement de la convention intervinrent quatre ans plus tard, suite à une décision prise par le Chef de district d'Usumbura (126), Monsieur Von Gravert, lors de sa visite à Save le 29 juin 1904 (127).



La même procédure fut suivie pour l'acquisition du terrain de Zaza, dans la région de Gisaka, au prix de 300 roupies. Les deux parties contractantes, à savoir la mission des Pères Blancs, station Zaza, représentée par son supérieur, le Père Embil, d'une part, et le "sultan" du Rwanda Musinga, d'autre part, convenaient que les indigènes qui habitaient ce terrain pouvaient continuer à y habiter et à cultiver leurs champs jusqu'au jour où la mission en aurait besoin. En ce cas, la mission s'engageait à dédommager l'indigène en s'arrangeant à l'amiable avec lui. Si un accord avec l'indigène ne pouvait se réaliser, la mission devait recourir à l'autorité impériale. Une dernière clause du contrat stipulait qu'il ne serait pas permis à la mission des Pères Blancs de chasser l'indigène du terrain sans le dédommager, à moins que celui-ci n'ait été au préalable condamné par un tribunal impérial.



L'approbation et l'enregistrement de ce deuxième contrat par l'Administration allemande eurent lieu le 23 septembre 1907 (128). Ainsi, à partir de cette date, la mission acquérait un droit de propriété foncière de type allemand, reconnu par la législation coloniale en faveur des étrangers, et par ce fait même, le terrain échappait au régime coutumier. Désormais, seules les règles du droit écrit allemand devaient lui être applicables. Il importe de s'interroger sur la nature des droits transmis par les indigènes aux missions catholiques, ainsi que sur la validité des contrats conclus à cet effet (129).







B. Conformité au droit coutumier



32. D'aucuns ont tenté de contester la validité des contrats de vente de terrains conclus par les premières missions catholiques avec le mwami Musinga sous le protectorat allemand. Il nous paraît nécessaire de préciser, d'emblée, que ce débat ne présente plus qu'un intérêt purement académique, puisque l'enregistrement de ces terrains par l'Administration coloniale allemande (confirmé par la suite par l'Administration mandataire belge) les a définitivement placés sous le régime du droit écrit. Dès lors, toute velléité de contestation de la part des héritiers des anciens propriétaires aborigènes rwandais a été rendue impossible par l'article 44 du Code civil, livre deuxième, aux termes duquel:



"Le certificat d'enregistrement fait pleine foi du droit de propriété et des locations et charges réelles qui y sont spécifiées.

Le droit de propriété , tel qu'il y est constaté, est inattaquable, même si le certificat a été dressé en vertu d'un contrat d'aliénation résoluble ou entaché de nullité...".



Cependant, cela ne doit pas nous empêcher de faire une analyse juridique de ces contrats et des effets qu'ils ont entraînés. N'oublions pas qu'aujourd'hui encore, près de 90% des terres du Rwanda restent régies par la coutume (130). Dès lors, la question de savoir si les premières véritables ventes ayant eu lieu au début de ce siècle étaient conformes ou non au droit coutumier nous semble fondamentale. De la réponse à cette question dépendra notre attitude à l'égard des autres ventes d'immeubles non enregistrés qui ont été conclues ultérieurement.



Le débat sur la validité des achats fonciers des premières missions catholiques fut lancé, en 1960, au Conseil Supérieur du Pays, lors des discussions sur le décret relatif au régime foncier du Rwanda (131). Certains conseillers manifestaient alors leur hostilité à l'égard des droits fonciers détenus par les missions. Aucune décision, dans un sens ou dans un autre, ne fut cependant prise par cette instance législative. Depuis lors, le législateur rwandais ne s'est plus préoccupé de ce problème des droits fonciers des associations religieuses, et, à notre connaissance, aucune décision judiciaire n'a jusqu'à présent remis en cause lesdits droits fonciers. Mais, puisque certains se sont posé la question, sans qu'aucune réponse, positive ou négative n'y soit apportée, nous avons jugé utile de faire quelques développements sur ce sujet.



Les arguments de ceux qui contestent le droit de pleine propriété des missions sont nombreux. Pour les uns, les contrats auraient violé une prétendue règle coutumière de l'inaliénabilité des terres; pour d'autres, il y aurait eu vice de consentement (violence ou erreur); enfin, pour une troisième catégorie, le mwami Musinga n'a pas pu transférer aux missions catholiques plus de droits qu'il n'en avait lui-même.



a. Inapplication de la prétendue règle coutumière de l'inaliénabilité des terres



33. Un des principes fondamentaux dont on pense qu'il régissait les droits fonciers de la plupart des "primitifs" est celui de l'inaliénabilité des terres. Tous ceux qui ont étudié leurs coutumes sont unanimes à prétendre qu'ils ne pouvaient en principe, par eux-mêmes ou par l'intermédiaire de leurs chefs, se dessaisir de tout ou partie de leur domaine collectif (132).



L'explication la plus communément retenue pour justifier cette inaliénabilité des terres est, semble-t-il, l'ignorance par les peuples primitifs d'un droit de propriété de type européen. Mais, comme l'a souligné MALENGREAU, cette explication tourne dans un cercle vicieux: "les indigènes ne sont pas les propriétaires du sol, parce qu'ils ne peuvent l'aliéner, et ils ne peuvent l'aliéner, parce qu'ils n'en sont pas propriétaires" (133). Et quand on demande aux tenants de cette thèse celui qui, selon eux, était propriétaire des terres dans les sociétés africaines traditionnelles, certains -apparemment à court d'arguments- n'hésitent pas à affirmer: les ancêtres. Rien n'est pourtant moins sûr.



Quand les Africains affirment que les terres appartiennent aux ancêtres, ils ne font que souligner, peut-être sans s'en rendre compte, leur caractère collectif. Les terres appartiennent collectivement à tous les membres du groupement, y compris les ancêtres disparus et les descendants futurs. Les membres vivants du groupement n'ont pas plus de droits que leurs ancêtres ou descendants. Dès lors, il faudrait, pour pouvoir aliéner la moindre parcelle du domaine collectif, la décision d'une assemblée impossible à réunir qui grouperait ensemble les vivants et les morts.



A cet égard, le droit coutumier rwandais a connu une évolution différente de celle des autres systèmes juridiques africains traditionnels. C'est ce qui a fait dire à VAN HOVE qu'une véritable propriété foncière existait au Rwanda, contrairement au Congo belge où les indigènes considéraient que la nue-propriété du sol appartenait aux mânes et s'en réservaient uniquement l'usufruit (134). Du reste, l'abandon du principe de l'inaliénabilité des terres en droit rwandais traditionnel a été prouvé à suffisance par les enquêtes menées en 1952 par l'administrateur de territoire REISDORFF au sujet de la question foncière au Rwanda (135).



A propos de la question de savoir à quelle époque le principe de l'inaliénabilité des terres fut abandonné, tout laisse croire qu'il n'était déjà plus respecté bien avant le début de la colonisation allemande. REISDORFF va encore plus loin en affirmant qu'au Rwanda la vente des parcelles agricoles a été pratiquée de tout temps (136).



A la vérité, "il est difficile de savoir à quelle époque exacte la règle (de l'inaliénabilité des terres) a commencé à perdre de sa valeur; mais ce qui est sûr, c'est que même avant l'introduction du droit écrit, certaines ventes de terres avaient été consenties" (137).



Dès lors, il semble mal indiqué d'invoquer cette prétendue règle coutumière pour contester la validité des contrats intervenus entre le mwami Musinga et les premières missions catholiques.



Le problème apparaît par contre plus délicat en ce qui concerne l'existence éventuelle de vices de consentement ayant pu affecter ces contrats.



b. Absence de vices de consentement



34. Les vices de consentement invoqués par les détracteurs du droit de pleine propriété dans le chef des premières missions catholiques sont de deux ordres: l'absence de liberté (violence morale) et l'erreur.



1. La violence morale



35. Pour que le consentement d'une partie contractante soit valable, il faut qu'il soit exempt de tout vice, notamment le dol, l'erreur ou la violence (138). Celle-ci, qu'elle soit physique ou morale, affecte le contrat et le rend annulable, même si elle a été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite (139).



Les circonstances dans lesquelles les achats de terres par les premières Missions catholiques ont eu lieu semblent indiquer que le mwami Musinga et les indigènes qui occupaient les terrains vendus n'ont été victimes d'aucune violence physique. Par contre, certains se demandent s'ils n'auraient pas subi une certaine violence morale (140). Il n'est pas du tout certain qu'il en ait réellement été ainsi.



D'après MUNYENSANGA, si les autorités du Rwanda ont consenti à la vente, tout en sachant que les droits ainsi cédés aux missions allaient désormais échapper aux règles du droit coutumier, et qu'elles n'avaient donc aucun espoir de reprendre les terres aux Européens (les Pères Blancs), c'est parce que les Rwandais avaient encore en mémoire la bataille de Shangi (141) qui les avait convaincus de la supériorité militaire de "l'homme blanc" (142). Une certaine opinion semble en tout cas accréditer l'idée que l'autorité religieuse se comportait en supérieur et ne se trouvait donc pas sur le même pied d'égalité que l'autochtone, fût-il chef.



Tel n'est cependant pas l'avis ni des principaux intéressés (les Pères Blancs), ni du Chef de district, qui a approuvé et enregistré les contrats d'achat. Ce dernier a même expressément déclaré aux Pères Blancs que si le mwami du Rwanda avait consenti à la vente, c'est, d'après ses propres explications, parce qu'il était content des missionnaires dans son pays. Il ajouta que les indigènes n'avaient plus peur des Blancs. Pour le mettre davantage en confiance, le chef de district Von Gravert avait assuré au mwami Musinga que les missionnaires affermiraient son autorité au lieu de l'amoindrir (143).



Rien dans ces propos ne dénote une quelconque violence morale ayant été exercée sur les indigènes pour les amener à conclure les ventes foncières contre leur gré. Pourrait-on en dire autant de l'argument tiré de la notion d'erreur comme vice de consentement? La question mérite une petite réflexion.



2. L'erreur



36. L'erreur est "une idée fausse ou inexacte que se fait un contractant d'un des éléments du contrat" (144).



Les autochtones rwandais et (ou) les Pères Blancs auraient-ils donné leurs consentements par erreur? Et dans l'affirmative, cette erreur portait-elle sur la nature même du contrat ou sur son objet?



D'aucuns ont prétendu que les achats fonciers effectués par les premières missions catholiques du Rwanda étaient viciés par une double erreur portant sur l'objet du contrat, puisque chacun des contractants avait en vue une chose différente. Les Occidentaux ignoraient les conceptions autochtones de la propriété foncière; les autochtones ignoraient eux aussi la conception occidentale du droit de propriété individuelle. La tentation est grande de conclure que leur consentement respectif était vicié par l'erreur.



Il nous semble cependant que la situation est quelque peu complexe, et qu'une analyse moins simpliste et moins superficielle s'impose. Même si les Pères Blancs ignoraient les conceptions autochtones de la propriété foncière, ils étaient parfaitement conscients du fait qu'ils n'acquéraient -et qu'ils ne pouvaient acquérir- par la vente, que les droits fonciers coutumiers. Après avoir acquis ceux-ci, ils savaient pertinemment que cette transaction devait être approuvée et enregistrée par l'autorité allemande, sans quoi la propriété foncière sur le terrain ne leur serait pas reconnue. Dès lors, on ne peut pas dire qu'ils se soient fait une idée fausse de la nature des droits fonciers coutumiers. Ils n'avaient d'ailleurs pas à s'en faire une quelconque autre idée que celle de "droits coutumiers constituant un préalable à l'acquisition de la propriété immobilière de droit écrit", ce qu'ils étaient effectivement. En conséquence, leur seul souci ayant été d'acquérir ces droits pour pouvoir obtenir de l'Administration allemande la pleine propriété foncière, il n'y avait manifestement aucune erreur dans leur chef sur ce point.



Pas plus que les Pères Blancs acheteurs, les autochtones vendeurs n'ont été victimes d'aucune erreur quant à la nature des droits dont ils se dépouillaient. Tel aurait pu être le cas si la vente foncière avait été jusqu'alors inconnue en droit rwandais coutumier, ce qui est loin de correspondre à la réalité (145).



L'argument de l'erreur ne pouvant pas, selon nous, être invoqué avec plus de succès que celui de l'imaginaire violence morale dont les autochtones rwandais auraient été victimes, il ne reste qu'à examiner la pertinence du dernier argument tiré du principe général du droit " nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet" (une personne ne peut transférer à autrui plus de droits qu'elle n'en a elle-même).







c. Le principe "nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet"



37. En vertu du principe "nemo plus juris...", les premières missions catholiques ne pourraient pas être admises à faire valoir des droits fonciers sur leurs terrains, s'il s'avérait qu'elles les ont acquis de personnes qui n'en étaient pas propriétaires. La question revient à déterminer si le "vendeur", en l'occurrence le mwami Musinga, était propriétaire des terrains vendus.



Il est fort probable qu'avant de conclure les contrats d'achat de terres avec le mwami, les Pères Blancs se sont également posé la même question, et qu'ils se sont livrés à une petite enquête en vue de déterminer la personne avec laquelle il fallait traiter. Sinon, comment auraient-ils pu savoir qu'il est "admis" que tout ce qui est habité dans la colonie appartient au roi, plus quatre fois autant non habité? Il aurait été plus intéressant si ces missionnaires avaient précisé l'instance ou l'autorité ayant "admis" cela. Serait-ce le Gouverneur impérial de l'Afrique Orientale allemande? On peut en douter. En tout cas, dans son arrêté du 4 décembre 1896, cette autorité n'avait affirmé rien de tel. Tout ce que le Gouverneur avait prescrit aux Commissions foncières, c'était de réserver à chaque village ou ferme, outre les terres cultivées, environ quatre fois l'étendue effectivement cultivée (146). Dans l'hypothèse très vraisemblable où une enquête aurait été menée par les Pères Blancs auprès des indigènes, elle ne pouvait manquer de se heurter aux mêmes difficultés auxquelles ont été confrontés tous les étrangers ayant enquêté dans le domaine des droits fonciers coutumiers. MAQUET décrit ces difficultés en ces termes:



"Lorsque l'on demande à des Rwandais qui est le propriétaire des champs et des pâturages, certains répondent le roi, d'autres le chef des pâturages, d'autres enfin le chef de famille ou le chef de lignée.; Tous ont raison, ce qui signifie que la question a été mal formulée" (147).



C'est cette confusion qui explique que certains auteurs qui se sont intéressés à l'organisation foncière du Rwanda précolonial ont cru identifier en la personne du mwami le véritable propriétaire de toutes les terres du pays (148). Dès lors, il est compréhensible que les Pères Blancs aient trouvé parfaitement normal que leurs achats fonciers soient conclus avec le mwami, "propriétaire éminent" de tout ce qui se trouvait sur le territoire rwandais, en ce compris les hommes, le bétail et les terres. Ce faisant, ils ont interprété erronément l'autorité du mwami. Ils ont cru que le Souverain pouvait disposer des biens appartenant à ses sujets. Cette erreur était cependant rendue inévitable par l'attitude même des Rwandais qui, dans leur soumission au mwami, acceptaient d'avance toutes les atteintes à leurs propriétés, même purement arbitraires.



Cette situation n'est pas sans rappeler la confusion qui a été entretenue dans l'Europe médiévale entre la propriété foncière et la souveraineté territoriale (149). Là aussi, le chef (roi ou seigneur) était considéré comme l'expression vivante de la collectivité (150), et nul ne s'offusquait de ce qu'il puisse reprendre à son compte les droits de celle-ci (151).



MUNYENSANGA insiste sur l'incapacité du roi à aliéner les terres dont il n'était que le garant, et conclut à la nullité des ventes (152). Rien n'est moins sûr.



Cet auteur semble en effet perdre complètement de vue qu'"il est parfaitement possible de traiter sur la chose d'autrui, en vue de sa vente" (153).



Le mwami Musinga savait pertinemment que les terrains qui faisaient l'objet des contrats conclus avec les missionnaires étaient la chose d'autrui. De leur côté, les missionnaires savaient qu'ils ne pourraient acquérir la propriété des terrains ainsi achetés que moyennant le consentement des "occupants" de les leur céder. C'est ce qui explique les termes extrêmement prudents des contrats en question. Conscientes des problèmes juridiques que n'auraient pas manqué de susciter ces contrats de "vente foncière" dans l'hypothèse -peu probable- où les indigènes occupant les terres n'auraient pas consenti à s'y conformer, les parties contractantes prévoyaient toujours que les missionnaires devaient, préalablement à la prise de possession du terrain acheté, dédommager ces indigènes en s'arrangeant avec eux à l'amiable.



Advenant que les missionnaires ne parvinssent pas à se mettre d'accord avec les occupants, ils ne pouvaient que faire recours à l'autorité impériale. Une clause prévoyait en tout cas que l'indigène ne pouvait être chassé de son terrain sans être dédommagé, à moins qu'il n'ait été préalablement condamné par un tribunal impérial. De toute évidence, si tant est vrai que le contrat était une vente, il s'agissait d'une vente de nature différente de celle consacrée par notre Code civil (d'inspiration napoléonienne). Compte tenu des liens de subordination politique existant entre le mwami et ses sujets, celui-là promettait à son cocontractant que le verus dominus -en l'occurrence le propriétaire coutumier- lui vendrait sa terre, ou ratifierait l'opération. Il s'agit d'un contrat parfaitement licite.



Par ailleurs, si l'on envisage la personne du mwami sous sa fonction administrative ressortissant au domaine du droit public plutôt qu'à celui du droit privé, on se rend compte que ce que les parties qualifiaient de "vente" était en réalité, ou bien une autorisation administrative préalable à la vente, ou alors une autorisation d'expropriation pour cause d'utilité publique -ou privée- laquelle s'analyse en une vente forcée.



Tout compte fait, quelle que soit la qualification donnée aux contrats conclus entre le mwami Musinga et les missionnaires catholiques, force nous est d'admettre que lesdits contrats ont bel et bien opéré transfert de la propriété foncière et que la prétendue violation du droit coutumier n'est pas aussi évidente que certains ont voulu le faire croire.



Du reste, ces contrats ont été consolidés par leur ratification ultérieure par les véritables titulaires des droits fonciers ayant fait l'objet de la cession. Non seulement, cette ratification a supprimé tout risque d'une éventuelle éviction, mais par ailleurs, l'établissement par l'administration coloniale allemande de certificats d'enregistrement aux noms de ces missions catholiques -confirmés par la suite par l'administration mandataire belge- leur a conféré un droit de propriété inattaquable, absolument indépendant des contrats d'aliénations (154).



Section II - Les ventes immobilières coutumières sous l'administration belge



38. La première guerre mondiale, déclenchée en Europe en 1914, n'a pas tardé à s'étendre aux colonies africaines des pays belligérants. C'est ainsi que le Rwanda fut envahi par les troupes coloniales belges en avril 1916. La conquête ne dura pas plus de deux mois. Le 6 juin 1916, le Général belge Tombeur entrait à Kigali (155).



En vertu de l'article 119 du Traité de Versailles signé le 28 juin 1919, l'Allemagne vaincue renonçait, en faveur des puissances victorieuses, à tous ses droits et titres sur ses possessions d'outre-mer. A la demande conjointe de la Grande-Bretagne et de la Belgique, le Conseil des quatre Principales Puissances alliées et associées (156) accepta, par une décision datée du 21 août 1919, de confier à la Belgique le mandat d'administrer le Rwanda et le Burundi, qui formèrent plus tard le territoire du Ruanda-Urundi (157).



Les conditions et les modalités d'exercice de ce mandat furent déterminées par le Conseil de la S.D.N., dans ses décisions du 20 juillet 1922 et du 31 août 1923 (158). Toutefois, celles-ci ne furent effectivement appliquées que quelques années plus tard, car il a fallu attendre que les autorités belges prennent d'abord les mesures d'exécution du mandat de la S.D.N.. Ce n'est que le 1er mars 1926 que le régime du mandat entra en vigueur, conformément à l'arrêté royal du 11 janvier 1926 portant mesures d'exécution de la loi du 21 août 1925 sur le Gouvernement du Ruanda-Urundi (159).



Le mandat, tel que défini par la décision du Conseil de la S.D.N., comportait, entre autres, des dispositions particulièrement détaillées relatives à la protection des droits fonciers indigènes. L'Administration mandataire belge avait l'obligation de s'y conformer dans la réglementation qu'elle allait mettre en place dans ce domaine.



§1. Réglementation foncière



39. C'est l'article 6 de la décision de la S.D.N. du 31 août 1923 qui constitue la disposition fondamentale à laquelle toutes les législations relatives à la matière foncière devaient se conformer. Cet article prévoyait que, dans l'établissement des règles relatives à la tenure du sol et au transfert de la propriété foncière, la puissance mandataire devait prendre en considération les lois et coutumes des indigènes, respecter leurs droits et sauvegarder leurs intérêts. Il subordonnait en outre tout transfert de propriété foncière indigène ainsi que toute constitution d'un droit réel sur un bien foncier indigène, en faveur d'un non-indigène, à une autorisation préalable de l'autorité publique (160).



Estimant sans doute que la plupart des textes législatifs alors en vigueur dans sa Colonie voisine du Congo étaient conformes aux exigences de la décision du Conseil de la S.D.N., la Belgique, puissance mandataire, n'a rien trouvé de mieux que de les déclarer purement et simplement applicables au Ruanda-Urundi, comme ils l'étaient au Congo belge. Sans prétendre être exhaustive, la liste suivante reprend celles des principales législations concernées, qui intéressent directement le sujet qui nous occupe. Les premières ont été rendues applicables au Ruanda-Urundi par l'ordonnance n°8 du 8 mars 1927 (161). Il s'agit des textes suivants:



-le décret du 31 juillet 1912 relatif aux biens, qui forme encore aujourd'hui le titre premier du livre II du Code civil rwandais;

-le décret du 30 juin 1913 sur la propriété, formant toujours le titre II du livre II du Code civil rwandais ;

-le décret du 6 février 1920 sur la transmission de la propriété immobilière, constituant actuellement le titre III du livre II du Code civil rwandais;

-le décret du 20 juillet 1920 relatif à l'emphytéose et à la superficie, qui forme les titres IV et V du livre II du Code civil rwandais;

-le décret du 15 mai 1922 sur le régime hypothécaire, qui est toujours en vigueur au Rwanda.



Dans le même ordre d'idées, et toujours à la même date du 8 mars 1927, l'ordonnance n°9 (162) rendait exécutoire au Ruanda-Urundi plusieurs textes réglementaires édictés au Congo belge en matière foncière. Les principaux sont:



-l'ordonnance de l'Administrateur Général du Congo du 1er juillet 1885 relative à l'occupation des terres; ce texte reste toujours applicable au Rwanda;

-l'arrêté royal du 15 mai 1922 relatif aux formalités d'inscription des droits fonciers, texte toujours d'application au Rwanda;

-l'arrêté royal du 30 mai 1925 relatif aux droits d'emphytéose et de superficie, qui demeure encore applicable aujourd'hui;

-l'arrêté royal du 21 novembre 1925 relatif à la vente par voie parée, toujours d'application aujourd'hui.



Par la suite, d'autres textes législatifs et réglementaires sont venus s'ajouter à ce cadre juridique initial en matière foncière. Citons notamment:



-le décret du 9 août 1893 relatif à la vente et location des biens domaniaux, rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U. n°12 du 18/2/1947 (163);

-l'arrêté ministériel du 25 février 1943 relatif à la vente et location de terres domaniales, rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U. n°54 du 10 novembre 1943 (164);

-le décret du 31 mai 1934 relatif à la vacance des terres (165). Ce décret, ainsi que celui du 14 mars 1935 relatif au même objet, et celui du 8 mai 1936 relatif aux enquêtes de vacance des terres ne dépassant pas deux hectares, ne sont plus applicables au Rwanda depuis l'entrée en vigueur du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier (166). Toutefois, le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique prévoit que si ses dispositions relatives à l'enquête immobilière s'avèrent insuffisantes ou incomplètes, "il sera fait application de la procédure d'enquête de vacance définie par le décret du 31 mai 1934, pour autant que ses prescriptions ne soient pas contraires au présent décret-loi et à la réglementation en vigueur" (article 11 in fine).

-l'ordonnance du 26 janvier 1935 relative aux cessions de terres;

-l'ordonnance du 26 janvier 1935 relative aux cessions de terres indigènes (167); -le décret du 14 mars 1935 relatif à la vacance des terres (décret interprétatif) (168);

-le décret du 24 janvier 1943 relatif aux cessions et concessions gratuites aux associations scientifiques et religieuses et aux établissements d'utilité publique, rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U. n°51 du 22 septembre 1945 (169);

-le décret du 12 juin 1951 relatif à l'occupation illégale des terres, rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U. n°42 du 17 mai 1954 (170);

-le décret du 21 avril 1953 garantissant la destination et le droit de reprise des terres cédées par les autorités du Rwanda (171).

-le décret du 24 juillet 1956 relatif à l'expropriation pour cause d'utilité publique (172).



Telles sont les principales normes légales et réglementaires de la période de l'Administration belge en matière foncière.



Il apparaît clairement que les terres indigènes étaient désormais régies non seulement par la coutume mais également par un statut légal spécial. Plus particulièrement en ce qui concerne l'achat par les non-indigènes de terres grevées de droits coutumiers, le décret du 31 mai 1934 prévoyait, d'une part, une procédure de constatation de la vacance de terres domaniales grevées de droits de jouissance ou de droits "sui generis" en vue de leur cession ou concession, et, d'autre part, une procédure d'autorisation de l'achat de terres indigènes



§2. Cessions et concessions de terres domaniales grevées de droits indigènes



40. Une première précision d'ordre terminologique s'impose avant d'exposer le régime des cessions et concessions organisé par le décret du 31 mai 1934.



Une première précision d'ordre terminologique s'impose avant d'exposer le régime des cessions et concessions organisé par le décret du 31 mai 1934.



Dans le contexte de ce décret, le terme "concession" désignait l'octroi par l'autorité publique, agissant en qualité d'administrateur du patrimoine du pays, d'un droit sur une terre faisant partie du domaine privé de l'Etat. Mais la terre concédée continuait d'appartenir à l'Etat (173). C'est dans ce sens que ce mot était opposé au terme "cession", qui comportait l'idée de transfert de la propriété d'un bien du domaine privé de l'Etat.



L'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural propose de maintenir cette distinction entre les deux notions de cession et de concession: la cession s'analyserait en une convention par laquelle l'Etat se dépossède volontairement de son droit de propriété sur les terres au profit d'une Commune, tandis que la concession serait un acte par lequel l'Etat reconnaît à une personne physique ou morale, un droit de jouissance sur un fonds aux conditions et modalités prévues par la loi, les règlements ou la convention (174). La seule nouveauté serait la possibilité de concessions perpétuelles qui seraient consenties de plein droit aux actuels titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol (175).



Il convient de signaler qu'en droit administratif, le terme "concession" peut revêtir un second sens. Il désigne alors "l'octroi par l'autorité publique d'un droit d'usage sur des biens du domaine public -habituellement hors commerce". C'est dans ce sens que l'on parle de la concession d'une route, d'un canal, d'un port..., ou encore de concessions minières (176).



Dans le cadre du décret du 31 mai 1934, certaines terres, bien que grevées de droits coutumiers, étaient considérées par l'autorité mandataire belge comme étant "sans maître", puisque les collectivités indigènes qui en étaient titulaires n'en jouissaient pas de façon exclusive.



Il s'agissait, notamment, des terres que les indigènes n'occupaient pas et n'exploitaient pas, mais qu'ils réservaient pour une utilité spéciale, sans qu'ils aient le droit d'en interdire l'usage à d'autres groupements. Ainsi par exemple, les indigènes pouvaient avoir, sur les terres environnantes de celles qu'ils occupaient et exploitaient, des droits spéciaux, "tels que des droits d'affouage, droits de passage et d'accès, des droits de pêche dans telle rivière, ou de chasse dans telle forêt..." (177).



Tout en reconnaissant ces droits de jouissance dits "sui generis", le Gouvernement du Territoire du Ruanda-Urundi, comme la Colonie du Congo belge, considérait que leur exercice n'impliquait pas l'appropriation exclusive du sol. En conséquence, l'Etat s'arrogeait le droit d'en disposer, sous réserve desdits droits indigènes "sui generis".



Aux termes de l'article premier du décret du 31 mai 1934, toutes les terres demandées en cession ou concession devaient faire l'objet d'une enquête, dans le but d'en constater la vacance et de déterminer la nature et l'étendue des droits que les indigènes pouvaient avoir sur ces terres.



A cette fin, une procédure particulière prévue par les sections I et II devait être suivie lorsque les terres sollicitées pouvaient être considérées comme vacantes, donc domaniales. Dans le cas contraire, la procédure à suivre était celle prévue à la section III (article 13) (178).



Dans la première hypothèse, l'autorité chargée de l'enquête devait d'abord convoquer sur place les chefs, les notables et les indigènes intéressés. Ceux-ci parcouraient alors avec elle le terrain concerné pour se rendre compte de sa situation et de son étendue. Tous les indigènes qui revendiquaient un droit quelconque sur le terrain, ceux qui étaient établis à sa proximité, ainsi que ceux qui paraissaient à même d'apporter des éléments d'informations utiles devaient être entendus. Les résultats de l'enquête étaient consignés dans un procès-verbal et devaient être portés à la connaissance des indigènes afin qu'ils puissent, le cas échéant, formuler leurs réclamations éventuelles auprès des autorités administratives ou judiciaires compétentes.



Sous peine de nullité, le procès-verbal devait comporter, entre autres mentions:

-les droits des indigènes dont le rachat était proposé, ainsi que la nature et le montant des indemnités compensatoires qui, d'une part étaient demandées par les indigènes et, d'autre part, étaient offertes par le requérant;

-l'accord éventuel sur les indemnités et sur leur répartition;

-les droits qui étaient réservés aux indigènes sur les terres demandées...



Dans un délai d'un mois au maximum, le procès-verbal d'enquête devait être soumis à l'approbation du commissaire de district qui le transmettait alors au magistrat du Parquet dûment habilité.



En cas d'accord des deux autorités, le commissaire de district revêtait le procès-verbal d'un visa d'approbation et en transmettait sans délai un exemplaire au Gouverneur et un autre à l'Administrateur du territoire. Celui-ci devait ensuite convoquer de nouveau les indigènes intéressés et leur répéter la proclamation prévue en début d'enquête, à savoir qu'il leur appartenait de formuler leurs réclamations éventuelles aux autorités administratives ou judiciaires compétentes. Enfin, l'acte de cession ou de concession pouvait être conclu mais sous réserve des droits que les indigènes pourraient, éventuellement, revendiquer dans le délai et selon la procédure prévus par la loi. En effet, pendant un délai de deux années à dater de la seconde proclamation de l'Administrateur territorial, les plaintes des indigènes qui, malgré l'enquête, désiraient attaquer le procès-verbal, étaient reçues par le magistrat du Parquet, ou par l'autorité territoriale, à charge pour celle-ci de les transmettre au magistrat (179).



Par ailleurs, dès la conclusion des contrats de cessions et de concessions de terres domaniales, l'enregistrement dans les livres prévus à cette fin était autorisé, mais les droits des indigènes restaient toujours réservés jusqu'à l'expiration des délais au cours desquels leurs réclamations pouvaient être acceptées. Après ces délais, le conservateur des titres fonciers faisait mention au registre et au certificat d'enregistrement de l'expiration du délai prévu à l'article 9 du décret. Telle était la procédure de cession et de concession de terres domaniales grevées de droits indigènes.



Il appert que le législateur mandataire belge assurait de manière tout à fait satisfaisante de la protection des droits fonciers coutumiers. La lettre et l'esprit du décret du 31 mai 1934, bien que conçus, à l'origine, en faveur des seuls indigènes du Congo belge, étaient rigoureusement conformes aux exigences du mandat confié à la Belgique par la S.D.N.. Il en allait de même pour l'autorisation que devait obtenir le non-indigène qui voulait se rendre acquéreur d'une terre non domaniale entièrement occupée et exploitée par un indigène.



§3. Ventes foncières entre indigènes et non-indigènes



41. La matière des contrats conclus directement par les non-indigènes avec les indigènes pour l'acquisition ou l'occupation d'une partie de leurs terres était réglée par l'article 13 du décret du 31 mai 1934. Aux termes de cet article, ces contrats ne pouvaient sortir d'effet et donner lieu à enregistrement que sous deux conditions:1° être passés dans la forme authentique suivant la procédure fixée par ordonnance du Gouverneur Général; 2° être approuvés par le Gouverneur Général ou son délégué, après avis exprimé dans un rapport circonstancié par le magistrat du Parquet.



Encore une fois, l'administration mandataire belge se montrait manifestement très soucieuse du respect des droits fonciers des indigènes. C'est ainsi que l'approbation par le Gouverneur Général des contrats de vente foncière passés entre indigènes et non-indigènes était indispensable pour que ces contrats sortent leurs effets. Le Gouverneur Général pouvait naturellement déléguer ses droits d'approbation. Mais le législateur s'est vite rendu compte que ces mesures étaient encore insuffisantes. Les risques d'abus existaient toujours, tant l'indigène se trouvait dans une position d'infériorité économique et manquait cruellement d'une instruction adéquate et suffisante. Une nouvelle disposition législative modifiant l'article 13 du décret du 31 mai 1934 fut prise en 1938 (180). Désormais, les indigènes ne pouvaient plus disposer directement de leurs droits fonciers au profit de particuliers non-indigènes. L' Etat seul -c'est-à-dire la Colonie pour le cas du Congo belge et le Gouvernement mandataire pour le territoire du Ruanda-Urundi- était dorénavant habilité à conclure avec les indigènes, des contrats d'aliénation, mais toujours en respectant la procédure prévue par le décret du 31 mai 1934.



La procédure fixée par le Gouverneur Général (181) prévoyait que les indigènes devaient être représentés par les chefs, notables et anciens ayant, d'après la coutume, le droit de prendre les engagements que comportait le contrat. Par ailleurs, il était prévu qu'un délégué spécial, choisi parmi les magistrats du Parquet, devait expliquer aux indigènes la portée précise de la convention et s'assurer que le texte exprimait exactement l'accord des parties. Enfin, le délégué spécial devait vérifier si d'après la coutume les représentants indigènes avaient le droit de contracter les obligations qui faisaient l'objet de la convention. Et pour qu'il apparaisse clairement que toutes ces formalités avaient été respectées, mention devait en être faite dans le contrat que le délégué devait signer pour attester de leur accomplissement.



Au Ruanda-Urundi, les plus importantes cessions de terres indigènes au Gouvernement eurent lieu entre 1947 et 1949: 1.205 hectares 44 ares 67 centiares furent achetés en 1947 au prix de 400.228,95 francs; 699 hectares 16 ares 49 centiares achetés en 1948 au prix de 1.310.311,60 francs; 497 hectares 21 ares 73 centiares achetés en 1949 au prix de 1.405.383,55 francs (182).



La nature juridique de ces "contrats de cessions de droits fonciers indigènes au Gouvernement" n'est pas facile à déterminer. Il est en tout cas évident qu'il ne s'agissait pas de contrats de droit privé librement négociés entre l'Administration tutélaire et les communautés indigènes . Cela fait d'autant moins de doute que même les indemnités à allouer n'étaient pas discutées entre les parties contractantes. Au contraire, elles étaient préalablement fixées selon un barême établi de commun accord entre les Bami du Ruanda-Urundi et l'Administration mandataire belge (183). En réalité ces "contrats" ne constituaient que des cas d'expropriation pour cause d'utilité publique (184).



Mais telle qualification semble quelque peu embarrassante: l'acquisition par l'Administration de terres indigènes n'avait d'autre but que de les domanialiser en vue de pouvoir les céder ou les concéder à des particuliers non-indigènes. Cela ne constitue manifestement pas une considération d'intérêt général. Au contraire, dans le souci -ou sous prétexte- de mieux assurer la protection de l'indigène, l'Administration tutélaire jouait en réalité le rôle d'intermédiaire entre l'indigène et le non-indigène.



42. L'Etat rwandais tient apparemment toujours à son rôle d'éventuel intermédiaire dans toute transaction immobilière entre les indigènes et les non-indigènes.



C'est ainsi par exemple que les dispositions légales en matière de saisie immobilière, édictées pourtant après l'indépendance du pays, prévoient que: "sauf cas de saisie hypothécaire (laquelle n'est concevable qu'à l'égard des seuls immeubles enregistrés), aucune propriété immobilière saisie appartenant àun citoyen rwandais ne peut être vendue à un étranger" (185). Par contre, aucune interdiction de cette sorte ne concerne les immeubles appartenant à l'Etat rwandais ou à d'autres étrangers.



L'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural s'inscrit aussi dans la même logique. D'une part, il y est prévu la conversion automatique des droits fonciers coutumiers actuels (et des droits d'occupation du sol) en concessions perpétuelles (186); mais d'autre part, un article du même avant-projet de loi précise que "les étrangers jouissent des mêmes droits que les nationaux en matière foncière, "sauf en ce qui concerne les concessions perpétuelles" (187).



Si jamais une telle disposition était adoptée par le législateur rwandais, elle aurait pour effet de rendre impossible toute transaction immobilière entre un citoyen rwandais et un étranger sans passer par l'intermédiaire de l'Etat.



En effet, aux termes de l'article 21 de l'avant-projet de loi, les terres domaniales (c'est-à-dire, dans l'esprit de l'avant-projet de loi, toutes les terres du Rwanda (188)) ne peuvent être exploitées par les particuliers que sous forme de concession ou de bail emphytéotique. Et comme les étrangers ne pourraient pas jouir de la concession perpétuelle, il ne leur resterait, le cas échéant, que la possibilité de bénéficier d'un bail emphytéotique. Or, il serait prévu que seul l'Etat pourrait consentir au particulier qui en fait la demande, un bail emphytéotique (189).



Nous aurons l'occasion de revenir sur cet avant-projet de loi qui propose des changements profonds dans l'organisation foncière actuelle. La question sera surtout abordée au titre IV de notre étude consacré aux propositions d'amélioration du régime de la vente immobilière. Mais avant d'en arriver là, il convient de traiter, séparément et successivement, d'abord de la vente et du transfert de la propriété immobilière enregistrée (titre II), ensuite de la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol (titre III).





CONCLUSION DU TITRE PREMIER



43. L'analyse des droits fonciers coutumiers dans leur contexte historique et sociologique nous a permis de mieux comprendre certains aspects de l'imbroglio juridique existant actuellement en matière de transactions immobilières. Nous avons pu notamment mettre en lumière comment, depuis des siècles, plusieurs régimes fonciers se sont succédé en se superposant, engendrant des règles juridiques diverses et parfois inconciliables.



On retiendra particulièrement qu'à la différence des autres systèmes juridiques africains traditionnels, le droit rwandais a, très tôt, connu l'aliénation des terres à titre onéreux, même au profit de personnes étrangères au clan du vendeur.



Quand les Batutsi, principaux possesseurs de gros bétail, immigrèrent au Rwanda, le processus de l'évolution individualiste des droits fonciers agricoles était déjà en cours. L'autorité politique l'accéléra en créant de nouvelles tenures individuelles de type féodal.



Par ailleurs, divers droits pastoraux furent superposés aux droits fonciers agricoles.



Il en résulta un premier niveau de complexité: les droits fonciers coutumiers agricoles des Bahutu étaient devenus aliénables par vente, tandis que les droits pastoraux et les tenures individuelles de type féodal ne l'étaient pas.



Un deuxième niveau de complexité découla de l'intervention du colonisateur allemand et de l'autorité mandataire et tutélaire belge: les contrats d'aliénation de terres indigènes en faveur d'acquéreurs non-indigènes furent régis, non pas par la coutume, mais par une législation écrite spéciale.



Ce regard rétrospectif sur l'évolution du droit foncier rwandais était indispensable pour pouvoir comprendre l'attitude, apparemment bizarre, des titulaires actuels des droits fonciers coutumiers, qui ne se sentent nullement choqués lorsque l'Etat se déclare propriétaire de toutes les terres non enregistrées, même grevées de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol. Pour eux, cette situation n'est pas nouvelle. Ils l'admettent comme ils ont admis, jadis, que les premières véritables ventes de terres soient conclues entre les premiers Pères Blancs Missionnaires d'Afrique et le mwami Musinga "propriétaire éminent" de tout le sol du pays. En somme, il est possible de résumer la conception coutumière rwandaise des pouvoirs du Souverain sur les terres en une seule phrase -inspirée d'un adage de l'ancien droit français-: "le roi peut donner la chose d'autrui" (mais , quoi qu'il en dise, celle-ci n'est pas sa chose, puisqu'elle est justement celle d'autrui).



La situation aurait-elle changé depuis l'indépendance du Rwanda? Les développements des trois titres qui suivent essayeront de fournir une réponse à cette question.



TITRE II - LA VENTE ET LE TRANSFERT DE LA PROPRIETE IMMOBILIERE DE DROIT ECRIT





44. Le livre III du Code civil rwandais -relatif aux obligations conventionnelles (et non conventionnelles)- est une copie servile du livre des obligations du Code Napoléon de 1804 (190). Rappelons que celui-ci constitue par ailleurs la base des Codes civils français et belge. Dès lors, on pourrait raisonnablement s'attendre à ce que le régime des ventes soit similaire -ou à tout le moins très proche- dans les trois pays. Il n'en est pourtant rien en ce qui concerne la vente immobilière. En effet, le Code civil rwandais précise que les dispositions du livre relatif aux contrats ne sont applicables en matière de propriétés foncières "que pour autant qu'elles ne sont pas contraires aux lois particulières sur le régime foncier" (191). Or, le système foncier rwandais, pourtant institué par des législations datant de l'époque du mandat et de la tutelle belges (192), n'a aucun rapport avec celui en vigueur en Belgique. Il se fonde sur des principes tout à fait différents, inspirés du "Torrens Act" australien (193).



Il est par conséquent logique que le régime juridique de la vente immobilière en droit rwandais se démarque de celui du droit belge ou du droit français, en raison des incidences très importantes de l'organisation foncière sur le transfert conventionnel de la propriété immobilière (chap.1er). Bien plus, au sein même du Code civil rwandais cohabitent ainsi deux contrats qualifiés de vente -la vente immobilière et la vente de droit commun-, mais qui n'engendrent pas les mêmes effets essentiels, ce qui constitue parfois une source d'incertitudes, d'incohérences, voire de confusions pour les praticiens du droit, par suite de certaines règles inconciliables (chap.II).





CHAPITRE PREMIER - INCIDENCES DE L_ORGANISATION FONCIERE SUR LE TRANSFERT CONVENTIONNEL DE LA PROPRIETE IMMOBILIERE



45. Dans tout système économique fondé sur la propriété individuelle et sur la liberté des conventions, la publicité foncière s'impose comme une nécessité quasi absolue pour assurer une certaine sécurité dans les transactions immobilières.



Toutefois, s'il est vrai que l'enregistrement des titres comme base de l'organisation foncière est actuellement considérée comme étant absolument indispensable, il reste également vrai qu'il a fallu des siècles pour que l'évidente nécessité de ce système soit admise tant par les juristes que par les législateurs européens. Il peut même paraître quelque peu étonnant qu'un pays jeune comme le Rwanda soit doté d'un système très moderne d'enregistrement des titres fonciers, au moment où certaines anciennes puissances coloniales européennes, telles la Grande- Bretagne, la Belgique ou la France, ont gardé chez elles leurs vieux systèmes de publicité foncière (194).



Pour ne citer que l'exemple de la France, ce n'est qu'en l'an III de la République que la loi du 9 messidor (27 juin 1795) créa pour la première fois un système de publicité des hypothèques, sans toutefois prévoir celle des mutations immobilières (195). La loi du 11 brumaire an VII (1er novembre 1798), qui remplaça celle du 9 messidor an III, organisa, en même temps que la publicité des hypothèques, celle des transferts immobiliers, mais seulement lorsque ces transferts portaient sur des droits réels susceptibles d'hypothèques (196). Plus tard, la loi du 23 mars 1855 ordonna la transcription de la constitution des droits réels immobiliers, même non susceptibles d'hypothèques, tels que la servitude, l'usage et l'habitation, et de certains droits personnels (baux de longue durée) (197). Enfin, après une série d'autres textes législatifs, les uns modifiant les autres, c'est le décret du 4 janvier 1955 qui a instauré, à côté du système de publicité personnelle (fiches établies aux noms des propriétaires), une amorce de publicité réelle (par parcelles) (198).



46. Le système des livres fonciers, adopté par l'Allemagne au 18ème siècle (199) -et par l'Australie au 19ème siècle (200)- est considéré, à juste titre, comme étant plus pratique que le système de publicité personnelle. Dès la fin du 19ème siècle, les juristes français n'ont pas tari d'éloges à l'égard du système de publicité réelle. Emboîtant le pas aux économistes, ils virent principalement dans les dispositions du "Torrens Act", les facilités de transmission immobilière qu'elles offraient ainsi qu'un remède à la crise immobilière (201).



De toute évidence, le système de publicité personnelle rend la recherche dans les registres du conservateur plus fastidieuse, dans la mesure où un même registre ne contient pas les actes de transfert de la propriété immobilière et les inscriptions hypothécaires. Certes, les recherches sont améliorées par un répertoire alphabétique tenu par le conservateur, mais elles demeurent toujours difficiles, car, pour connaître la situation juridique exacte d'un immeuble, il faut parfois avoir les noms des personnes qui en ont eu successivement la propriété pendant au moins le délai nécessaire à la prescription acquisitive. Dans ces conditions, il paraît impossible de faire une recherche avec la seule désignation de l'immeuble. Il faut nécessairement avoir les indications des personnes, propriétaire actuel et précédents propriétaires. Par contre, dans les systèmes de publicité réelle, le livre foncier groupe sur un même feuillet tout ce qui définit la situation juridique d'un même immeuble. Dès que vous avez trouvé le feuillet où il est question d'un immeuble, vous n'avez aucune recherche à faire ailleurs, car tout ce qui concerne l'immeuble s'y trouve.



Il convient de remarquer cependant que quelle que soit la supériorité technique d'un système, son utilité devient dérisoire lorsqu'il n'est pas adapté aux réalités socio-économiques du milieu auquel il doit être appliqué. C'est ainsi qu'au Rwanda, les terres enregistrées ne constituent, jusqu'à présent, qu'une infime portion du territoire du pays ( +1% ). Cette étendue réduite, presqu'insignifiante, s'explique par plusieurs raisons -sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir (202)- mais dont les principales sont au nombre de deux.



Tout d'abord, pendant une assez longue période, les indigènes "non immatriculés" (203) du Congo belge et du Ruanda-Urundi ne pouvaient pas accéder à la propriété immobilière de droit écrit (204). Ce n'est qu'en 1953 qu'un décret les a admis à jouir, comme les immatriculés, de tous les droits immobiliers organisés par la législation écrite (205).



Cette possibilité fut également consacrée par le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier, qui reconnut à quiconque exerce, sur des terres non appropriées selon les règles du droit écrit, des droits privatifs, soit en vertu de la coutume, soit en vertu d'une autorisation accordée par les autorités compétentes, la faculté d'en obtenir la propriété telle qu'elle est organisée par la législation civile (206). Ainsi, quand bien même l'immatriculation des terres indigènes est devenue possible, elle est restée facultative.



Quoi qu'il en soit, même si la propriété immobilière de droit écrit ne concerne qu'environ 1% du territoire du Rwanda, l'étude de sa transmission conventionnelle présente un grand intérêt, car c'est elle qui nous permettra de dégager les avantages et les inconvénients du système, en vue de formuler des propositions d'amélioration -ou d'adaptation- qui s'imposent. La réussite (ou l'échec) du régime foncier rwandais ne peut être appréciée que par rapport à l'idée maîtresse de l'initiateur du Torrens Act, qui était de rendre plus aisée la circulation des biens immobiliers.



A cette fin, il nous semble utile de préciser d'abord les principes de base qui sous-tendent ce système (section première), avant de nous étendre sur son trait le plus caractéristique, à savoir l'impuissance des contrats à opérer par eux-mêmes le transfert de la propriété immobilière (section II).



Section première - Le système rwandais de publicité foncière



47. Il est particulièrement intéressant de chercher à savoir pourquoi l'autorité mandataire et tutélaire belge n'a pas voulu instaurer au Rwanda une organisation foncière semblable à la sienne. Il semble que ce soient les très nombreux avantages que comporte le système des livres fonciers qui a séduit la Belgique à l'instar des autres puissances coloniales européennes. Ces puissances considéraient le système du Torrens Act comme la solution (presque) idéale en matière de publicité foncière dans les colonies. Pourtant, il s'agit d'un système qui exige un cadastre extrêmement bien tenu. Mais, paradoxalement, l'absence totale de cadastre dans les colonies mettaient celles-ci dans une situation favorable: "on allait pouvoir partir de zéro et faire à la fois le cadastre et l'immatriculation" (207). C'était beaucoup plus facile que de travailler sur un passé confus et un cadastre mal tenu, comme c'était souvent le cas dans la plupart des pays européens, où la propriété foncière était déjà morcelée à outrance, les fonds s'encastrant l'un dans l'autre "comme dans un dallage fait de pierres inégales" (208).



Les premiers dirigeants de l'Etat Indépendant du Congo eurent le mérite de s'approprier les principales règles du Torrens Act en 1885 (209), à peu près au même moment où, sous l'influence française, une législation similaire était adoptée dans la Régence de Tunis (210).



Le décret du 6 février 1920, relatif à la transmission de la propriété immobilière, n'est, dans la plupart de ses dispositions, que le développement et la codification de nombreuses règles éparses contenues dans les décrets, ordonnances et règlements édictés à l'origine pour l'Etat Indépendant du Congo (211). Ce décret, qui forme le titre II du livre II du Code civil rwandais, consacre un régime respectueux des grands principes du système des livres fonciers, à savoir: le principe de la publicité absolue, celui de la force probante, celui de la spécialité et celui de la légalité.



§1. Le principe de la publicité absolue (the curtain principle) et son caractère constitutif



48. En droit foncier rwandais, la propriété privée immobilière n'est légalement établie que par un certificat d'enregistrement (212). En d'autres termes, l'enregistrement constitue, pour l'immeuble, "une sorte d'acte de naissance" (213). Il marque le moment où la terre entre, pour la première fois, sous le régime de la propriété privée.



Par ailleurs, nulle charge ne frappe la propriété immobilière si elle n'est inscrite au certificat d'enregistrement (à l'exception des servitudes légales, des droits fonciers coutumiers (214) et de la superficie (215) établie pour une durée qui n'excède pas neuf ans (216)). Il en résulte que tous les droits réels immobiliers n'existent qu'à partir du moment où ils font l'objet d'un certificat ou d'une mention au certificat. Dès lors, le titulaire du certificat d'enregistrement n'a à s'inquiéter de rien pour le passé de l'immeuble, sauf des charges qui sont mentionnées sur son titre. Les tiers qui traitent avec lui, comme acquéreurs ou prêteurs sur hypothèque, n'ont pas à s'en inquiéter davantage. Ainsi, estiment HEYSE et GALOPIN, " la sécurité est complète pour tous" (217).



Enfin, les mutations, soit entre vifs, soit par décès, de la propriété immobilière, ne s'opèrent que par un nouveau certificat d'enregistrement (218).



Il s'agit là de la consécration du principe de publicité absolue des droits réels immobiliers, comme on l'appelle en Allemagne (219). La publicité est en effet constitutive de droits (et pas seulement confortative comme en droit français (220)ou belge). Elle ne se limite pas au rôle de rendre la constitution (ou la transmission) d_un droit réel opposable aux tiers. En l'absence de la publicité requise, le droit réel n'existe pas.



§2. Principe de la force probante absolue (the insurance principle) et caractère abstrait du certificat d'enregistrement



49.. Tandis que le principe de la publicité absolue consacrée par les articles 36 et 37 fait de l'enregistrement la condition nécessaire de l'existence du droit réel immobilier, celui de la force probante absolue posé par l'article 44 va plus loin en faisant de l'enregistrement la condition suffisante de cette existence. En effet, aux termes de l'article 44 C.C.-L.II, "le certificat d'enregistrement fait pleine foi à l'égard de tous du droit de propriété et des locations et charges réelles qui y sont spécifiées. Le droit de propriété, tel qu'il y est constaté, est inattaquable, même si le certificat a été dressé en vertu d'un contrat d' aliénation résoluble ou entaché de nullité...". C'est tout dire qu'en cas de transmission conventionnelle de la propriété immobilière le certificat d'enregistrement a un caractère abstrait par rapport au contrat d'aliénation qui lui sert de base. Comme dans le "Torrens Act" (221), tous les vices qui pouvaient affecter le transfert des droits réels entre parties sont purgés et il n'est plus possible de revenir sur le transfert de propriété.



Le système rwandais de publicité foncière diffère quelque peu des systèmes dits de la force probante relative.



C'est ainsi par exemple qu'en droit allemand, même si la nullité de l'acte de vente n'entraîne pas en principe celle du transfert résultant de l'immatriculation au livre foncier, l'article 892 B.G.B. précise que la teneur du livre foncier est réputée exacte au profit de celui qui acquiert un droit sur un immeuble, à condition que cet acquéreur soit de bonne foi. Il en résulte que lorsque l'acquéreur de l'immeuble est de mauvaise foi, le droit qui lui est conféré par l'inscription aux livres fonciers n'est pas inattaquable (en dépit de son caractère abstrait).



La législation foncière suisse -qui appartient au système de droits germaniques (222)- prévoit aussi que le tiers doit être de bonne foi pour pouvoir invoquer une inscription du registre foncier sur laquelle il s'est fondé pour acquérir la propriété immobilière ou d'autres droits réels (223). Ainsi, le principe de la foi publique attachée au livre foncier ne protège que celui qui s'est fié à une inscription au registre, mais non les parties elles-mêmes, ni les tiers de mauvaise foi (224).



§3. Principe de la spécialité des inscriptions



50. Le principe de la spécialité veut qu'à chaque parcelle de terrain corresponde un feuillet du livre foncier sur lequel sont inscrits tous les droits intéressant l'immeuble (225). Cela constitue un réel avantage par rapport à ce qui se fait dans les systèmes de publicité personnelle où les transcriptions sont portées sur les registres dans l'ordre et à la date du dépôt des actes à la conservation (226). Dans ces derniers systèmes, les mentions concernant un même immeuble sont souvent répandues dans un certain nombre de volumes, de façon que des erreurs peuvent se produire sur l'identité des propriétaires, notamment à cause des homonymies. Par contre, dans les systèmes de publicité réelle, ce risque est inconcevable (227).



TROISFONTAINES n'hésite pas, pour cette raison, à qualifier le système de publicité personnelle de "défectueux" car, dit-il, "si vous ignorez le nom du propriétaire précédent, qui peut avoir donné hypothèque sur l'immeuble, le conservateur naturellement ne fera pas les recherches nécessaires" (228).



TROPLONG n'est pas du même avis (229). Il estime que le désir de simplification est la marque des esprits superficiels et, pour lui, _il n'est pas besoin que le régime hypothécaire soit simple s'il est juridiquement sans défauts". Martou pense aussi que même si le système des livres fonciers offre incontestablement les garanties les plus solides au crédit foncier, "on ne saurait l'adopter parmi nous (en Belgique); il tranche avec trop de rapidité, on pourrait même dire avec une légereté, les questions de propriété, de toutes les plus ardues et les plus difficiles" (230). Nous trouvons l'argumentation de ces deux auteurs quelque peu contestable, à tout le moins si nous replaçons ce débat dans le contexte rwandais. Un pays en voie de développement comme le Rwanda n'a aucun intérêt à opter pour un système compliqué s'il a la possibilité d'en garder un qui soit plus simple et plus pratique.



Au demeurant, comme l'a si pertinemment fait remarquer DEREUX en 1925, la plupart des législations positives paraissent s'orienter de plus en plus dans le sens de l'introduction du livre foncier. Aujourd'hui comme hier, "on ne voit guère de pays qui, doté de cette institution, songe à l'abandonner; mais on voit le phénomène inverse..." (231).



§4. Principe de la légalité (the mirror principle)



51. Le régime foncier rwandais consacre le principe de la légalité des inscriptions, en vertu duquel le livre d'enregistrement ne doit contenir que des déclarations dont l'exactitude et la validité ont été préalablement contrôlées, ce qui justifie qu'elles soient à l'abri de toute contestation.



C'est le conservateur des titres fonciers qui est chargé d'examiner et de vérifier les déclarations des parties avant de leur donner, par l'inscription au livre foncier, la consécration définitive. De surcroît, les mutations en vertu de contrats d'aliénation ne peuvent être opérées que si ceux-ci sont passés en forme authentique (232). De la sorte, l'intervention d'un officier public assure une meilleure rédaction des actes et accroît les garanties quant à l'exactitude de l'identité des personnes et leur capacité.



Il est à noter que le contrat d'aliénation peut être passé devant le conservateur, qui en dresse l'acte authentique avant l'enregistrement. Le législateur a, en effet, voulu que les conservateurs des titres fonciers aient, conjointement avec les notaires, qualité pour donner l'authenticité à tout acte juridique ayant pour objet la création, la transmission entre vifs, la déclaration ou l'extinction d'un droit dont l'existence, entre parties ou vis-à-vis des tiers est subordonnée à une inscription dans les registres fonciers (233). En outre, préalablement à toute mutation, le conservateur doit d'abord se faire remettre le certificat de l'aliénateur, qu'il frappe d'un timbre d'annulation, avant de délivrer à l'acquéreur un nouveau certificat (234). Quant aux mutations en vertu de jugements, elles ne peuvent être opérées que si ceux-ci sont passés en force de chose jugée (235).



Toutes ces précautions n'ont d'autre objectif que de s'assurer de la légalité des inscriptions à porter au livre foncier et sur le certificat d'enregistrement. Il s'agit de mesures qui accroissent sans aucun doute la sécurité dans les transactions immobilières. Mais celle-ci est surtout renforcée par la règle qui veut que les contrats soient impuissants à transférer, par eux-mêmes, la propriété immobilière.











Section II - Impuissance du contrat à opérer le transfert de propriété immobilière



52. Le principe de la publicité absolue inscrit aux articles 36 et 37 C.C.-L.II a pour conséquence immédiate que l'intervention du conservateur des titres fonciers est indispensable pour toute transmission de propriété immobilière.



Le droit rwandais se range ainsi résolument, en cette matière, dans les systèmes qui dissocient le transfert de propriété et l'effet obligatoire du contrat (236).



Il importe de préciser la véritable portée de cette solution originale (§1), avant d'analyser l'obligation de faire transférer la propriété immobilière qui incombe au vendeur (§2).



§1. Portée du principe



53. Le caractère original du principe selon lequel les contrats sont impuissants à opérer par eux-mêmes le transfert de propriété ne peut être mieux compris qu'en le mettant en comparaison avec la règle inverse, qui consacre le transfert par le seul concours des volontés.



A. Rappel de la règle du transfert _solo consensu_



54. A l'instar du droit belge et du droit français, le droit rwandais des contrats est dominé par le principe du consensualisme posé par l'article 37 C.C.-L.III (équivalent de l'article 1138 des Codes civils français et belge) : "l'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes".



Le transfert conventionnel d'un bien s'accomplit donc solo consensu, sans qu'aucun acte ne traduise nécessairement le changement de maître (237). Le contrat lui-même -vente, donation, échange...- fait passer la propriété ou le droit réel de l'aliénateur à l'acquéreur dès l'instant où il est conclu, sans qu'il soit besoin d'une autre opération, même si la chose n'est pas livrée immédiatement: dans ce dernier cas, l'aliénateur qui a conservé la chose entre ses mains n'en est plus propriétaire; il n'en est que détenteur pour le compte de l'acquéreur devenu propriétaire (238). L'article 37 C.C.-L.III fait ainsi du contrat la source directe du transfert de propriété. Le créancier de l'obligation de "livrer" -ce qui veut dire, dans l'esprit des rédacteurs du Code Napoléon: l'obligation de transférer la propriété (239)- est propriétaire dès l'échange des consentements et par la seule vertu de cet échange (240).



En réalité, quand on dit que le contrat est devenu, suite à la disposition de l'article 1138 du Code civil français (notre article 37 C.C.-L.III), un mode d'acquisition de la propriété, on veut tout simplement dire que l'obligation de rendre propriétaire s'exécute d'elle-même, instantanément, dès qu'elle est contractée, sauf évidemment convention contraire (241). Sitôt née, l'obligation est censée être exécutée, par l'effet de la volonté tacite des contractants. Il s'agit là manifestement d'une règle interprétative que les parties contractantes peuvent écarter par une clause contraire ayant pour effet de différer le transfert de propriété (242).



En matière de vente, l'article 264 C.C.-L.III (qui reprend littéralement la disposition de l'article 1583 des Codes civils français et belge) précise sans ambiguïté que "la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé".



Il en résulte que la volonté des deux parties en présence suffit à effectuer le transfert du droit de propriété. D'autre part, puisqu'aucune forme n'enserre la manifestation des volontés, ce sont ces volontés qu'il faudra scruter pour apprécier la validité du contrat (243).



Le transfert des droits réels par la seule volonté, qui a marqué la fin d'une évolution, est apparu (au 19ème siècle) comme un progrès: le triomphe de la volonté humaine et la dématérialisation d'une notion" (244). Jusqu'aujourd'hui, "les juristes français y sont attachés comme à un symbole: ils en concevraient l'abandon, à le supposer imposé par quelques nécessités, comme une régression dans l'ordre de la logique" (245). Dès lors, ils se refusent à admettre qu'une définition technique de la vente puisse omettre d'insister sur cet élément essentiel consacré par l'une des solutions les plus originales du droit français. C'est ce qui explique les nombreuses critiques émises à l'encontre de la définition de la vente formulée à l'article 1582 C.C.F. & B. (263 C.C.-L.III).



a. Définition de la vente



55. "La vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer" (246).



Cette définition légale du contrat de vente a été jugée défectueuse par la plupart des auteurs français et belges (247). En effet, dans le système du Code Napoléon, la vente n'engendre pas que l'obligation de livrer la chose et celle d'en payer le prix. En plus de l'effet obligatoire, elle engendre aussi -et surtout- un effet translatif de propriété. D'aucuns estiment, à juste titre, que la définition légale du contrat de vente évoque beaucoup plus la vente romaine que la vente moderne (248). Toute bonne définition de la vente doit mettre en exergue son caractère translatif de propriété, considéré par la doctrine majoritaire comme étant de l'essence même de ce contrat et non seulement de sa nature (249). La définition proposée par DE PAGE semble satisfaire à cette exigence: "La vente est un contrat en vertu duquel l'une des parties, appelée vendeur, transfère la propriété d'une chose ou d'un droit à une autre, appelée acheteur, moyennant un prix payable en argent" (250).



Il n'empêche que certains se sont posé la question de savoir si le transfert de propriété était réellement de l'essence de la vente.



b. La véritable portée de l_effet translatif du contrat de vente



56. Dès la promulgation du Code civil Napoléon, un débat animé eut lieu à propos du caractère essentiel (ou non) du transfert de propriété inhérent à la vente (251). Certains auteurs affirmaient, contrairement à l'opinion dominante, que l'effet translatif n'est pas de l'essence de la vente mais seulement de sa nature (252). Mais en réalité les disputes portaient sur la possibilité de vendre sous réserve de propriété, c'est-à-dire sur la question de savoir si le transfert de propriété doit nécessairement être immédiat, ou s'il peut être retardé. Très rares sont les auteurs qui mettaient vraiment en cause le but final du contrat de vente (253). En tout cas, la doctrine dominante est restée d'avis que "dans le droit moderne (français)... le transfert de la propriété est devenu de l'essence de la vente" (254).



Certes, le transfert peut être retardé, notamment par la convention, mais la volonté des parties n'en est pas maîtresse quant à sa portée. Elle ne peut qu'en fixer le moment. C'est cette situation que certains entendent caractériser lorsqu'ils affirment que le transfert de propriété est de la nature de la vente et non pas de son essence. En tout état de cause, même si le transfert de propriété ne se produit pas immédiatement -par exemple dans le cas d'une vente sous réserve de propriété-, le moment viendra où il se réalisera, nécessairement et automatiquement, sans qu'il soit besoin d'y contraindre le vendeur (255).



Il n'en va pourtant pas ainsi dans la vente immobilière en droit rwandais. L'essence même de notre régime foncier s'oppose à ce que le transfert de propriété puisse être considéré comme étant de l'essence du contrat de vente immobilière. Sur ce point précis le droit rwandais s'est rapproché de certaines législations plus modernes que le Code Napoléon (par exemple le Code civil allemand, § 873, 925 et 929; le Code civil suisse, art. 655, 714 et surtout le Torrens Act austalien).



B. Spécificité du transfert de propriété dans la vente immobilière



57. Le premier alinéa de l' article 37 C.C.-L.II, d'une formulation pourtant sans équivoque (256), n'en a pas moins suscité de vives controverses tant en doctrine qu'en jurisprudence.



a. Controverses doctrinales



58. La doctrine dominante de l'époque coloniale, se fondant sur les travaux préparatoires du décret du 6 février 1920, interprétait l'article 37 comme consacrant un système qui, à la différence des législations issues du Code Napoléon, n'admet pas que la propriété immobilière puisse, même entre parties, être transmise du vendeur à l'acheteur par la seule vertu du contrat (257). En effet, il ressort du Rapport du Conseil colonial que le législateur a opté pour la doctrine juridique selon laquelle "les contrats ne peuvent engendrer que des obligations proprement dites, (et) qu'ils sont impuissants à opérer par eux-mêmes le transfert des droits réels, même entre les parties contractantes" (258). Il en résulte que l'article 264 C.C.-L.III (259) est inapplicable à la vente immobilière, puisqu'en cas de divergence ou d'incompatibilité entre les textes des livres deuxième et troisième du Code civil, ce sont les dispositions du régime foncier qui doivent prévaloir sur celles du droit des obligations conventionnelles (260).



Par contre, une autre tendance doctrinale n'admettait pas que la véritable portée de l'article 37 C.C.-L.II ait été de supprimer, en matière immobilière, l'effet translatif des conventions (261). Pour les tenants de cette thèse, dénier à la vente immobilière le pouvoir de transférer la propriété reviendrait à supprimer la notion même du contrat de vente immobilière, puisque dans notre droit, comme en droit belge ou français, la transmission de la propriété est de l'essence de la vente, et non seulement de sa nature. Il est impensable, concluaient-ils, que le législateur ait pu avoir en vue un tel résultat (262).



Or justement, ce que ces derniers auteurs semblaient perdre de vue, c'est que le législateur colonial a délibérément voulu rompre, en matière de vente immobilière, avec le système du Code Napoléon. Il a préféré se rapprocher des systèmes qui dissocient le transfert de propriété de l'effet obligatoire de la vente, s'éloignant ainsi de ceux qui les unissent en une même opération. Les travaux préparatoires sont en tout cas suffisamment clairs à ce sujet: le système adopté est apparenté au système australien (263), dont nous savons très bien qu'il est beaucoup plus proche de la vente romaine, voire de la vente allemande (264) que de la vente française ou belge.



Pour mieux saisir la conception de la vente immobilière dans la législation rwandaise, il importe de se référer à ces systèmes juridiques qui ont inspiré notre régime foncier plutôt que de recourir aux conceptions françaises ou belges.



En remontant très loin dans l'Histoire, nous remarquons qu'en droit romain classique et post-classique, le contrat n'était pas rangé parmi les modes d'acquérir la propriété. La volonté était à elle seule impuissante à opérer la transmission d'un bien (265). La vente n'impliquait pas, par elle-même, l'idée du transfert de la propriété (266). A cet égard, les juristes romains distinguaient deux opérations. Le contrat d'abord, dont l'effet était seulement de créer entre les parties des obligations, notamment l'obligation pour l'aliénateur de transférer la propriété de la chose et de la livrer à l'acquéreur. Puis une autre opération à caractère solennel, par laquelle l'aliénateur s'acquittait de son obligation et transférait la propriété: ce furent primitivement la mancipatio ou l'in jure cessio, auxquelles on ajouta la traditio, c'est-à-dire la remise de la possession de la chose (267).



De même, l'ancien droit français ne reconnaissait -pas plus que le droit romain- un effet translatif à la convention des parties (268). Certaines formalités étaient exigées pour que le transfert de propriété ait lieu. Primitivement, il était subordonné à l'approbation de l'assemblée du peuple, parfois réunie dans l'église. Dans certaines régions, telles l'Anjou et l'Alsace, les vins bus au cabaret du lieu dans lequel l'immeuble est situé constituaient une cérémonie indispensable pour qu_il y ait transfert de propriété. De même la technique de la transmission immobilière par "nantissement" (269) était obligatoire dans le Nord de la France jusqu_à la fin de l_Ancien Régime (270). Enfin, dans les provinces qui composaient les Pays-Bas autrichiens et qui forment aujourd'hui le Royaume de Belgique, les formalités de nantissement y sont restées en vigueur jusqu'à l'introduction des lois françaises (271).



De nos jours, la solution de l'incapacité de la vente à opérer par elle-même le transfert de la propriété immobilière a été consacrée par de nombreuses législations modernes, notamment celles de l'Australie (272), de l'Allemagne (273), de la Suisse (274), de l'Algérie (275), de certaines provinces du Canada (276), et d'une façon générale, celles de la plupart des pays africains anciennement colonisés par la France, ainsi que certains autres pays qui, bien que leurs systèmes juridiques soient dérivés du droit civil français, ont choisi de ne pas retenir la solution du transfert solo consensu de la propriété immobilière (277).



Il serait absolument erroné de croire qu_un élément essentiel manque dans les contrats de vente immobilière qui sont conclus dans tous ces pays. On y a tout simplement consacré une conception du contrat de vente différente de celle qui prévaut en France et en Belgique.



Enfin, la doctrine rwandaise est unanime pour reconnaître que seul l'établissement du certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur opère le transfert de propriété, non seulement à l'égard des tiers, mais également entre parties (278). Cette unanimité de la doctrine ne se reflète malheureusement pas dans la jurisprudence.



b. Incertitudes jurisprudentielles



59. Les controverses doctrinales que nous venons d'évoquer semblent avoir été exacerbées par une jurisprudence inconstante et incertaine.



Dès les premières années de la promulgation du décret du 6 février 1920 au Congo belge, la jurisprudence dominante fut conforme à l'interprétation indiquée par le Conseil colonial dans ses travaux préparatoires. Plusieurs décisions déclarèrent expressément que l'article 264 C.C.-L.III ne trouve pas d'application en matière immobilière (279). Il fut ainsi jugé qu'en matière de faillite, un immeuble non enregistré au nom de l'acheteur failli n'a pas cessé d'être la propriété du vendeur, et qu'il reste donc en dehors de la masse faillie formant le gage commun de tous les créanciers (280).



Au Ruanda-Urundi, le Tribunal de première instance a décidé que la vente immobilière n'a pas pour effet direct de rendre l' acheteur propriétaire de l'immeuble, car les mutations immobilières ne peuvent s'opérer que par l'enregistrement (281). Cette interprétation fut réaffirmée dans d'autres décisions ultérieures rendues par les juridictions du Rwanda indépendant (282).



En sens opposé, il y a lieu de signaler le jugement du Tribunal de Première Instance de Léopoldville du 12 avril 1922 et l'arrêt du Conseil Supérieur siégeant comme Cour d'appel du 28 avril 1923, soutenant fermement le caractère translatif de la vente, même en matière immobilière (283). Ces deux décisions furent critiquées par GOHR, qui leur reprocha de verser dans l'erreur lorsqu'elles énoncent que le transfert de la propriété immobilière s'opère dès le moment où existe l'accord de volonté (284).



Plus récemment, la Cour d'appel de Ruhengeri a décidé que l'acheteur d'un immeuble enregistré en était devenu propriétaire à partir de la date du paiement du prix -laquelle coincidait, dans l'affaire en cause, à la date de conclusion du contrat (285). Bien que cette décision se réfère erronément à l'article 264 C.C.-L.III, elle applique en réalité une ancienne règle coutumière selon laquelle c'est le paiement du prix, en présence de témoins, qui opère le transfert de propriété (286). A cet égard, le juge de première instance, qui avait commis la même erreur d'appliquer l'article 264 C.C.-L.III, a eu au moins le mérite d'en faire une bonne interprétation en décidant que la seule rencontre des consentements avait rendu l'acheteur propriétaire de l'immeuble (287).



Les deux décisions ont été sévèrement critiquées par NTAMPAKA, qui fait remarquer qu'en droit rwandais, la vente immobilière n'établit dans le chef de l'acheteur qu'un droit de créance à l'égard du vendeur (288), le transfert de propriété ne s'opérant que par l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement (289).



La confusion ne s'arrête malheureusement pas à ce simple antagonisme entre les deux courants jurisprudentiels. D'autres divergences se manifestent au sein même de la première tendance -dite traditionnelle (290)- notamment quand il est question de déterminer la sanction de l'inexécution de l'obligation qui incombe au vendeur, de faire transférer la propriété immobilière.



§2. L'obligation de faire transférer la propriété



60. A l'instar de la distinction pratiquée jadis en droit romain classique, entre le "titulus ad adquirendum" et le "modus adquirendi", le droit foncier rwandais considère l'accord de volontés du vendeur et de l'acheteur comme un titre qui tend vers l'acquisition de la propriété immobilière, tandis que le certificat d'enregistrement constitue le véritable moyen d'acquisition. Le contrat de vente sert de justa causa au transfert de propriété. C'est ce même rôle que jouait, en droit romain, le titulus ad adquirendum à l'égard de la tradition, qui seule opérait le transfert de propriété (291).



Cette solution n'est pas celle qui a été retenue par les autres systèmes juridiques issus du Code Napoléon ou apparentés, qui ne distinguent pas le titre à l'acquisition et le moyen d'acquérir: l'obligation de transférer un droit réel sur un objet déterminé, fût-il immobilier, est confondue et absorbée dans l'acquisition de ce droit (292). Toutefois, le débat reste toujours d'actualité, notamment en France, sur la question de savoir si en matière de vente c'est le droit de propriété qui est directement transmis par le simple effet de la rencontre des volontés, ou si c'est l'obligation de donner, créée par le contrat, qui s'éteint immédiatement du fait même de l'accord de volontés qui l'engendre. Il semble que l'idée d'un effet translatif direct -sans le détour d'aucune obligation- soit aujourd'hui la plus généralement admise (293). La doctrine française dominante va en tout cas dans ce sens (294).



Malgré cela, quelques auteurs importants ont critiqué sévèrement cette conception "simpliste" de la vente, estimant qu'on est allé trop loin en disant que l'obligation de donner ne prend même pas naissance dans la vente de corps certains. Pour ces auteurs, la vérité est que cette obligation naît, mais qu'elle meurt aussitôt, parce qu'elle est réputée accomplie, exécutée, payée au moment même de sa naissance (295).



Un tel débat semble inconcevable en droit rwandais de la vente immobilière. En effet, l'accord des volontés du vendeur et de l'acheteur n'y est conçu que comme le titre qui autorise à accomplir les opérations de transfert de propriété. Le système de transfert est en quelque sorte ramené à une simple technique particulière: l'établissement d'un certificat d'enregistrement en exécution d'un contrat obligatoire préalable. Comme en droit allemand, le mode d'acquisition ne relève pas du droit des obligations, mais plutôt de celui des biens. Le principe de la liberté des conventions, qui est la règle en matière contractuelle, s'efface dans le droit des biens, "par cela même qu'on ne reconnaît plus au seul consentement le pouvoir de créer un droit immédiat et absolu sur une chose" (296).



Il convient toutefois de signaler une différence importante entre le système allemand, d'une part, le "Torrens Act" et le système rwandais d'autre part. En effet, tandis qu'en droit allemand, le transfert de propriété immobilière requiert la conclusion d'un contrat réel d'aliénation (Auflassung), faisant suite au contrat de vente, et qui le réalise par son inscription au livre foncier (art. 873 B.G.B.), dans le système rwandais le contrat de vente donne lieu à entregistrement sans qu'il soit besoin d'un quelconque nouvel accord des parties (297).



A cet égard, le système Torrens australien occupe une position intermédiaire: au moment de la vente, un acte de transfert est établi en même temps que le contrat; le vendeur joint à l'acte de transfert, attesté par un témoin, son certificat d'enregistrement, et les adresse au Registrar général. Ce dernier porte l'acte sur la fiche de l'immeuble, et délivre un nouveau certificat à l'acquéreur. Ce document mentionne la concession originaire, et l'acte de vente: l'annulation du certificat qui avait été établi au nom de l'aliénateur s'ensuit naturellement (298).



Les législations suisse (299) et héllénique (300), ainsi que la plupart des droits d'Amérique du Sud (Chili, Brésil, Argentine...) ont adopté des solutions analogues à celles du Torrens Act: l'inscription y vient à la suite du contrat de vente, sans acte intermédiaire (301).



La formalité de l'établissement du certificat d'enregistrement au nom de l'acquéreur est, en droit rwandais, tellement substantielle qu'elle constitue en même temps l'unique et véritable acte d'aliénation. Le conservateur des titres fonciers joue, dans l'établissement de cet acte, un rôle au moins aussi important que celui du vendeur, comme si c'était lui le véritable aliénateur (302). Dès lors, l'obligation principale du vendeur consiste à tout mettre en oeuvre pour rendre possible cette formalité substantielle. A côté de cette obligation principale, la vente immobilière engendre également, dans le chef du vendeur, les obligations traditionnelles du contrat de vente, à savoir l'obligation de délivrance et celle de garantie.



CHAPITRE II - LES EFFETS DE LA VENTE IMMOBILIERE





61. En dépit de l'impuissance de la vente à transférer, par elle-même, la propriété immobilière à l'acheteur, elle n'en engendre pas moins l'obligation de transférer cette propriété. Mais en réalité, le vendeur ne fait que créer les conditions propices au transfert. Il serait sans doute plus exact, dans un souci de clarté, de parler plutôt de l'obligation de faire transférer la propriété immobilière à l'acheteur (303). A cet effet, le vendeur est notamment tenu de passer acte authentique -le seul susceptible de faire objet d'enregistrement-(section 1ère), et de remettre, soit à l'acheteur lui-même, soit au conservateur des titres fonciers, le certificat d'enregistrement appelé à être annulé (section II). En outre, à en croire l'instruction présidentielle du 8 mai 1974, le vendeur doit également produire, au moment de l'enregistrement, une attestation de non redevance envers le Service des Impôts (Section III). Enfin, les obligations de délivrance et de garantie que contracte le vendeur n'ont pas exactement le même objet que celles qui naissent de la vente de droit commun(section IV).



Section première - La passation de l'acte authentique



62. "Les mutations en vertu de contrats d'aliénation ne peuvent être opérées que si les contrats sont passés en forme authentique" (304).



Il y a lieu de se demander si cette forme authentique légalement exigée relève du formalisme publicitaire, ou du formalisme à fin de validité. La réponse à cette question nous amènera naturellement à nous pencher sur le sort de l'opération, lorsque le vendeur, après avoir conclu le contrat par acte sous seing privé, refuse -ou se trouve dans l'incapacité- d'apporter son concours à la passation de l'acte authentique.



§1. Un simple formalisme publicitaire



63. La doctrine et la jurisprudence, tant coloniales qu'actuelles, semblent unanimes pour reconnaître que l'authenticité imposée par l'article 48 C.C.-L.II n'est pas exigée pour la validité du contrat. L'acte authentique n'est requis que pour les besoins de l'enregistrement (305). C'est cette idée que les juridictions entendent souligner lorsqu'elles affirment que "dès que les parties sont d'accord sur la chose et le prix, la vente immobilière est parfaite" (306).



En d'autres termes, la seule rencontre des consentements fait produire à la vente immobilière toutes les obligations inhérentes à ce contrat, notamment celle de faire transférer la propriété à l'acquéreur. Le transfert de propriété ne résultera quant à lui que de l'exécution de cette obligation, ce qui n'empêche pas la vente d'être d'ores et déjà parfaite. C'est l'application pure et simple de la doctrine selon laquelle les contrats ne peuvent engendrer que des obligations et sont impuissants à réaliser par eux-mêmes le transfert d'un droit réel. Celui-ci ne découle que de l'exécution d'une obligation contractuelle.



Il résulte de cette affirmation que la seule différence entre la vente immobilière conclue par acte sous seing privé et celle en forme authentique réside en ce que, outre la date certaine de celle-ci (307), la première ne suffit pas pour donner lieu à enregistrement. D'après les travaux préparatoires du décret du 6 février 1920, si le législateur l'a voulu ainsi, c'est parce qu'il a estimé qu'il était "dangereux d'autoriser des mutations solennelles sur la production de simples actes sous signature privée dont rien ne garantit la sincérité" (308). La formalité de l'acte authentique n'est donc qu'une condition préalable à l'inscription aux livres fonciers (309). Dès lors, le refus de l'une des parties de passer acte authentique devrait, d'une façon ou d'une autre, être sanctionné.



§2. La sanction du refus de passer acte authentique



64. S'il est vrai que la doctrine et la jurisprudence admettent qu'un contrat de vente immobilière conclu sous seing privé n'en est pas moins valide, les opinions divergent à propos de la sanction encourue par la partie qui refuse d'apporter son concours à la passation de l'acte authentique, empêchant ainsi le contrat d'atteindre son but final.



Se fondant sur l'article 40 C.C.-L.III, qui déclare que toute obligation de faire se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution du débiteur, une partie de la doctrine coloniale a soutenu que le vendeur immobilier qui refuse de passer acte authentique ne peut pas y être contraint, car il n'est pas de la compétence du juge de décider que le jugement tiendra lieu de contrat authentique pour servir de base à la mutation (310).



Cependant, la doctrine et la jurisprudence dominantes ne semblent pas adhérer à cette interprétation restrictive de l'article 40 C.C.-L.III. Elles considèrent que le jugement, qui est lui-même un acte authentique et en a toute la force probante, peut remplacer l'acte solennel dressé par notaire ou par le conservateur des titres fonciers à ce qualifié (311). A cet égard, il a été jugé, de façon quasiment constante, qu'en matière immobilière l'accord des parties sur la chose et le prix donne à l'acheteur le droit d'imposer au vendeur l'obligation de passer acte authentique et de transférer la propriété par l'enregistrement (312).



Cette solution, raisonnable et équitable, ne nous paraît pas du tout contraire ni à l'esprit, ni à la lettre des dispositions pertinentes du Code civil. En effet, il convient de ne pas s'arrêter à l'article 40 comme s'il s'agissait d'une disposition isolée. L'article 42 du même livre prévoit une possibilité d'exécution forcée de l'obligation de faire (313). En droit belge aussi, Henri DE PAGE est d'avis que "nonobstant les termes trop absolus de l'article 1142 C.C.B. (équivalent de notre article 40 C.C.-L.III), l'obligation de faire est, en principe susceptible d'exécution (forcée) en nature" (314). La jurisprudence de la Cour de cassation belge considère en tout cas que le créancier peut obtenir exécution en nature d'une obligation de faire, sauf si une telle exécution n'est plus possible, ou si elle requiert une contrainte physique sur la personne du débiteur (315). Bien plus, le principe de la priorité de l'exécution directe, pour toutes espèces d'obligations, n'est plus discuté de nos jours, ni en doctrine ni en jurisprudence (316).



En réalité, lorsque le tribunal condamne la partie qui refuse de passer acte authentique à se présenter devant le notaire ou le conservateur des titres fonciers pour prêter son concours à l'établissement de cet acte indispensable à la publicité foncière, et qu'il ajoute qu'à défaut de ce faire dans un certain délai, le jugement tiendra lieu d'acte authentique de vente, il ne fait que constater que le mécanisme tendant à la mutation immobilière a été déclenché par l'accord sous seing privé, mais que l'absence d'une certaine forme met obstacle à sa progression. Et c'est parce que seul un jugement peut équivaloir, au regard de la publicité foncière, à un acte authentique, que le tribunal doit lever cet obstacle. En rendant une décision qui remplace valablement le titre nécessaire réclamé par le demandeur, le juge prononce la réparation la plus adéquate du préjudice causé par la réticence du défendeur. Une telle décision, qui ne fait que permettre la progression du mécanisme d'acquisition, est, à notre avis, respectueuse de la règle consignée en l'article 40 C.C.-L.III. En effet, elle ne contraint pas le vendeur à une action personnelle; au contraire, tout se passe comme si elle le dispensait de l_obligation de se soumettre à une exécution forcée en nature en lui substituant une mesure de justice équivalente.



La doctrine et la jurisprudence françaises sont également favorables à cette solution de bon sens, dans l'hypothèse d'une convention bilatérale devant être suivie d'une réitération notariée (317).



65. La même solution devrait, à notre avis, être retenue en cas de décès du vendeur avant la passation de l'acte authentique. Certes, dans une telle hypothèse, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 22 C.C.-L.III qui prévoit qu'on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers ou ayants cause. En droit rwandais, l'héritier n'a pas la saisine en matière immobilière (318). Il n'en reste pas moins que le contrat conclu avec le decujus demeure valable et qu'il devrait donc y avoir moyen d'en obtenir exécution, volontaire ou forcée.



A cette fin, nous pensons que l'acheteur pourrait introduire une demande dirigée contre les représentants de la succession et faire valoir que, puisque le vendeur qui est mort ne peut plus concourir à la passation de l'acte authentique, et que les héritiers ne le peuvent davantage tant qu'ils ne sont pas légalement investis de la propriété, le tribunal doit rendre une décision reconnaissant à l'acheteur le droit de faire procéder à la mutation immobilière sur simple production du jugement. C'est en cela que le jugement du tribunal de première instance d'Elisabethville qui a statué en sens contraire nous semble critiquable (319). DERRIKS a soutenu la position de cette juridiction, mais son argumentation ne nous convainc pas (320). Selon lui, en cas de décès du vendeur avant de passer l'acte authentique, il n'est plus au pouvoir des héritiers d'agir en lieu et place de leur auteur, puisque l'acheteur ne possède à leur égard qu'un simple droit de créance. Nous persistons à penser qu'un contrat non-intuitu personae comme la vente immobilière devrait pouvoir être exécuté, même après la mort de l'une des parties. Tant qu'il est possible d'obtenir cette exécution sans devoir contraindre les héritiers à une prestation personnelle, on ne devrait pas s'interdire de le faire. La solution contraire constituerait, à nos yeux, une atteinte grave à la force obligatoire des contrats inscrite à l'article 33 C.C.-L.III.



66. Pour l'avenir, afin de couper court à toute éventuelle discussion, nous proposons, ad legem ferendam, qu'un nouvel alinéa soit ajouté à l'article 264 C.C.-L.III, et que le chapitre du titre III relatif à la faculté de rachat soit précédé par un autre chapitre consacré à la vente immobilière en général. Le nouvel alinéa de l'article 264 serait ainsi libellé:



"Le transfert de la propriété immobilière par la vente ainsi que les obligations spécifiques découlant de la vente immobilière sont réglés au livre des biens et des différentes modifications de la propriété, ainsi qu'au chapitre du présent titre relatif à la vente immobilière".



L'intitulé du nouveau chapitre V serait: "De la vente immobilière". Son premier article pourrait être formulé de la façon suivante:



Art...: "Par le contrat de vente immobilière, le vendeur s'engage à effectuer la délivrance de l'immeuble vendu à l'acheteur et de lui en faire procurer la propriété. A cette fin, il est tenu de prêter son concours à l'établissement de l'acte authentique de la vente et de remettre à l'acheteur le certificat d'enregistrement appelé à être annulé.

L'acheteur est tenu de payer au vendeur le prix de vente convenu".



Une telle disposition aurait le net avantage de préciser les principales obligations du vendeur immobilier, ainsi que l'engagement réciproque de l'acheteur d'en payer le prix.



Cet article serait directement suivi par un autre précisant la sanction d'un vendeur qui refuserait de prêter son concours à l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement:



Art...: L'acheteur d'un immeuble peut exiger que le vendeur fasse opérer l'inscription aux livres fonciers; en cas de refus, il peut demander au juge d'ordonner l'accomplissement des formalités de publicité foncière en dépit de la réticence du vendeur.



Cette première mise au point nous permet de mieux analyser l'obligation du vendeur de remettre à l'acheteur ou au conservateur des titres fonciers le certificat d'enregistrement devant être annulé.



Section II - La remise du certificat d'enregistrement à annuler



67. L'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur étant l'opération ultime permettant au contrat de vente immobilière d'atteindre son but final, le concours du vendeur jusqu'à cette étape est indispensable. Or, à deux reprises, le législateur enjoint au conservateur des titres fonciers de n'instrumenter qu'après s'être fait remettre le certificat de l'aliénateur (321).



Par contre, la présence physique du vendeur au moment de l'inscription foncière ne semble pas être requise. Une fois que le contrat a été passé en la forme authentique, il faut -et il suffit- que le vendeur remette son certificat à l'acheteur -ou au conservateur des titres fonciers- pour que celui-ci soit habilité à procéder à la mutation immobilière (322). Au cas où le vendeur refuserait de se dessaisir de son certificat, rendant ainsi impossible la mutation, l'acheteur a le droit de l'assigner en justice pour entendre dire qu'à défaut pour le vendeur de s'exécuter, le conservateur doit quand même procéder à l'enregistrement (323). En une telle occurrence, puisque la mutation aura été ordonnée par le juge, le conservateur des titres fonciers sera dispensé de l'obligation de se faire remettre l'ancien certificat avant d'instrumenter.



Dans l'hypothèse où le vendeur prétendrait avoir perdu son certificat tout en se déclarant disposé à faire le nécessaire en vue de l'établissement d'un nouveau au nom de l'acheteur, il faudra qu'il se conforme aux dispositions de l'article 60 C.C.-L.II relatif au remplacement des certificats détruits ou perdus. A cet effet, il fera d'abord établir un nouveau certificat à son propre nom, à charge pour lui de rendre vraisemblable la perte ou la destruction de l'ancien. Sa requête sera faite par écrit et contiendra l'engagement qu'il sera responsable des conséquences dommageables que la délivrance du nouveau certificat pourra avoir vis-à-vis des tiers. Le Conservateur appréciera les faits exposés. Advenant qu'il ne soit pas convaincu de la sincérité des déclarations du vendeur, force sera aux parties contractantes de l'assigner en justice pour voir dire qu'il doit accomplir les formalités essentielles à l'enregistrement.



Le recours à la justice devrait également être possible dans le cas où le refus du Conservateur serait justifié par la non production, par le vendeur, d'une attestation de non redevance envers le Service des Impôts, tant il est vrai que la légalité de l'instruction présidentielle qui l'impose est pour le moins douteuse.



Section III - L'attestation de non redevance envers le Service des Impôts



68. Depuis la publication au Journal Officiel de la République Rwandaise de l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974 relative à la conservation des intérêts du Trésor en cas de mutation immobilière (324), une formalité administrative supplémentaire est venue s'ajouter à toutes celles prévues par la loi. Cela a contribué à compliquer de façon excessive les opérations de transfert de la propriété immobilière. Même si ce texte n'a pas force de loi (§2), son importance pratique est telle que nous ne pouvons le passer sous silence (§1).



§1. Portée de l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974



69. Estimant sans doute que la garantie de l'hypothèque légale de l'Etat sur les immeubles de tout redevable envers le Service des impôts n'est pas suffisante, ou -ce qui revient au même- que les conditions de son exercice sont trop contraignantes pour l'Etat, le Président de la République Rwandaise, dans le souci d'éclairer l'Administration sur la meilleure façon d'assurer pleinement l'application de différentes lois fiscales et des dispositions du décret du 6 février 1920 sur la transmission immobilière, a prescrit au conservateur des titres fonciers d_informer par écrit le Directeur Général du Service des Impôts de tout projet de mutation immobilière. Par ailleurs, il lui a strictement interdit d'instrumenter sans qu'une attestation de non redevance délivrée par ledit Service ne lui soit présentée.



Il s'agit là d'une condition non prévue par la loi, mais qui semble avoir été admise sans difficulté aussi bien par les opérateurs économiques (325) que par les juridictions. C'est ainsi par exemple qu'à l'occasion d'un des procès les plus célèbres des années 1980 -mais malheureusement non publié dans la Revue juridique du Rwanda, comme d'ailleurs bien d'autres jugements très intéressants du point de vue juridique, ce qui est évidemment très regrettable-, un ancien Ministre des Finances qui était poursuivi pénalement devant la Cour de cassation, chambres réunies, s'est vu reprocher d'avoir ordonné au Directeur des Impôts de donner son feu vert à la mutation immobilière d'une station d'essence achetée par la Société mixte PETRORWANDA -dont le Ministre avait été Directeur Général au moment de la conclusion de la vente litigieuse- alors que le vendeur était encore redevable de divers impôts envers l'Etat (326). Cela fut retenu parmi les indices établissant que le Ministre avait, frauduleusement, voulu rendre possible une mutation immobilière dans une affaire où il était directement intéressé.



De toute évidence, le caractère apparemment illégal de l'instruction présidentielle (327) ne semble choquer personne. En effet, comment expliquer que des contestations ne se soient pas encore élevées à son sujet pour qu'au moins la justice se prononce sur sa valeur juridique? Nous ne pouvons pas nous contenter de ce conformisme général, qui nous paraît inquiétant pour le bon fonctionnement d'un véritable Etat de droit. Certes, comme le veut l'adage latin, "Error communis facit jus" (328). Mais il serait extrêmement dangereux d'en rester là. La crédibilité de nos institutions en dépend.



§2. Légalité douteuse de l'instruction présidentielle



70. Quelque noble qu'ait pu être l'objectif assigné à l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974, il apparaît clairement que celle-ci porte gravement atteinte aux principes fondamentaux de notre système juridique. D'une part, la Constitution de la République garantit le droit de propriété et précise qu'il ne peut y être porté atteinte que pour cause d'utilité publique, dans les cas et de la manière établis par la loi, et moyennant une juste et préalable indemnité (329). Cette restriction au droit de propriété -la plus importante de toutes- se justifie par l'idée que l'intérêt général doit primer les intérêts particuliers; elle ne peut cependant intervenir que dans les limites prévues par la loi. Une simple instruction présidentielle n'y suffirait donc pas. D'autre part, le Code civil rwandais définit la propriété comme "le droit de disposer d'une chose d'une manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent de la loi et des droits réels appartenant à autrui" (330).



A propos de ces restrictions, l'article 37 ajoute qu'à l'exception des servitudes légales et sous la réserve des droits coutumiers des indigènes, _nulle charge ne frappe la propriété immobilière si elle n'est inscrite au certificat d'enregistrement" (331). L'instruction présidentielle du 8 mai 1974, qui apporte une sérieuse limitation au pouvoir du propriétaire immobilier de disposer de son bien par la vente, se fonde précisément sur cet article 37 du C.C.-L.II. Il y a lieu de se demander de quelle catégorie de restrictions relève celle consistant à subordonner tout transfert de propriété immobilière à la présentation d'une attestation de non redevance envers le Service des Impôts.



La simple logique nous porte à penser qu'il ne peut en tout cas s'agir d'une servitude légale, puisque -comme son nom l'indique- celle-ci ne peut être instituée que par une loi (332). Il ne s'agit pas non plus d'un droit foncier coutumier, car la coutume ne se décrète pas par instruction présidentielle. Or, ces deux catégories de charges foncières sont les deux principales à pouvoir grever un immeuble sans être inscrites au certificat d'enregistrement. Il ne nous reste donc qu'à examiner si l'instruction présidentielle ne vise pas plutôt les hypothèques légales au profit du Trésor (333), dont certaines peuvent justement être occultes. Le décret du 15 mai 1922 portant régime hypothécaire le prévoit expressément dans certains cas.



71. Mais avant d'étudier ces cas, rappelons que l'existence de l'hypothèque légale garantissant les créances de l'Etat ou de ses pouvoirs publics du chef des impôts qui lui sont dus est normalement subordonnée à son inscription sur les certificats des immeubles du contribuable. A défaut d'une telle inscription, au plus tard le 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle l'impôt est devenu exigible, l'Etat est déchu de ce droit (334).



Toutefois, deux possibilités d'hypothèques légales occultes ont bel et bien été prévues en faveur de l'Etat. Tout d'abord, l'hypothèque du Trésor est, jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle l'impôt est devenu exigible, opposable sans inscription aux créanciers chirographaires du contribuable; elle leur est opposable même après cette date, pourvu qu'antérieurement, l'Etat ait fait inscrire son hypothèque ou ait intenté des poursuites en recouvrement de l'impôt (335). Par ailleurs, en ce qui concerne la contribution foncière de l'année courante, l'hypothèque du Trésor est opposable à tout acquéreur de l'immeuble et prime toute hypothèque conventionnelle, même inscrite antérieurement sur le même certificat (336).



Remarquons tout de suite qu'en l'absence d'un véritable impôt foncier dans le système fiscal rwandais, cette deuxième hypothèse ne peut viser, le cas échéant, que l'impôt personnel sur la superficie des bâtiments et constructions occupés, ainsi que l'impôt personnel sur la superficie des terrains non bâtis enregistrés au Service des Terres (337). Cet impôt est, en effet, le seul qui présente un certain caractère foncier. En guise de garantie de son recouvrement, mais uniquement pour l'année en cours, l'hypothèque légale du Trésor, même non inscrite, pourrait être opposable à tout acquéreur de l'immeuble. Dès lors, s'il s'avère que tel est l'intérêt du Trésor -ce qui est loin d'être évident (338)-, on pourrait admettre que l'Etat puisse éventuellement s'opposer à toute mutation, si l'immeuble est vendu dans l'année même. Par contre, après le 31 décembre de l'année de la vente, la disposition exceptionnelle de l'article 10, alinéa 4 du décret portant régime hypothécaire cesse d'être applicable. Pour pouvoir continuer, après l'année au cours de laquelle l'impôt foncier est devenu exigible, à opposer son hypothèque au tiers qui a acquis l'immeuble pendant l'année, le Trésor doit avoir pris une inscription pendant cette même année (339).



Il en résulte qu'en ce qui concerne l'impôt foncier, l'instruction présidentielle du 8 mai 1974 n'ajoute rien aux droits reconnus à l'Etat par le décret du 15 mai 1922 sur le régime hypothécaire. Son unique innovation semble résider dans l'interdiction faite au Conservateur des titres fonciers de procéder à la mutation, alors que l'hypothèque légale était amplement suffisante pour mettre en garde les acquéreurs potentiels d'immeubles enregistrés et les inciter à se prémunir d'une telle charge, notamment en exigeant, avant de contracter, la preuve de ce que leur cocontractant, et même toute personne au nom de laquelle l'immeuble aurait été inscrit pendant l'année, a acquitté l'impôt foncier.



Bien plus, tout semble indiquer qu'en adressant à l'administration l'instruction sous revue, le Président de la République avait beaucoup plus en vue la sauvegarde d'un meilleur recouvrement d'impôts autres que l'impôt foncier -lesquels sont, du reste, de loin les plus importants au Rwanda. L'hypothèque légale qui garantit le recouvrement de ces autres impôts doit pourtant s'exercer dans les conditions prévues par les deux premiers alinéas de l'article 10 du décret portant régime hypothécaire, si elle est inscrite, et par l'alinéa 3, si elle est occulte. Dans ce dernier cas, elle n'est opposable qu'aux créanciers chirographaires du contribuable et ce, jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle au cours de laquelle l'impôt est devenu exigible.



72. Tous comptes faits, l'instruction présidentielle du 8 mai 1974 défavorise l'acheteur d'un immeuble par rapport aux autres créanciers chirographaires, puisque toute dette fiscale du vendeur, quelle que soit l'année au cours de laquelle elle est devenue exigible, suffit pour faire jouer l'hypothèque légale occulte à l'encontre de l'acheteur. C'est en cela que cette instruction présidentielle est inacceptable. Il semble illogique de vouloir placer un acheteur immobilier dans une position défavorable par rapport aux autres créanciers chirographaires. L'équité exige que leurs sorts soient tout au moins équivalents. Il convient, en effet, de ne pas perdre de vue que, même si en droit rwandais l'acheteur d'un immeuble n'en devient pas propriétaire au moment de la conclusion du contrat, il n'en détient pas moins un acte juridique qui lui confère, à défaut d'un droit réel, le droit d'acquérir la propriété de l'immeuble, par préférence à toutes autres personnes. Aucune atteinte ne devrait être portée à ce droit sauf dans les conditions imposées par le législateur. L'exécutif excède manifestement son pouvoir lorsqu'il essaie d'intervenir dans la sphère de compétence du législateur, surtout lorsque celui-ci a déjà légiféré sur le sujet, ce qui est le cas en matière d'opposition aux mutations immobilières.



73. En conséquence, seule la procédure d'opposition à l'exercice du droit du propriétaire immobilier de disposer de son immeuble prévue par les articles 56 à 58 C.C.-L.II s'impose légalement. Le législateur la subordonne à deux conditions seulement: tout d'abord, elle doit émaner de l'une ou de l'autre des personnes limitativement énumérées à l'article 56 C.C.-L.II (340); ensuite, elle doit être faite par requête présentée au Conservateur.



L'Etat, créancier du chef des impôts qui lui sont dus, lesquels sont garantis par une hypothèque légale, se trouve dans la deuxième catégorie groupant les créanciers munis d'un titre exécutoire. La première condition pour former opposition est donc remplie dans le chef de l'Etat. Sa qualité de créancier est suffisamment établie lorsque l'autorité administrative habilitée indique clairement la cause et le montant des sommes dues au Trésor au titre de l'impôt.



On ne peut pas en dire autant de la deuxième condition. En effet, il y a lieu de se demander si l'instruction présidentielle du 8 mai 1974 peut être considérée comme une requête générale présentée par l'Etat relativement à tous les dossiers des propriétaires immobiliers redevables envers lui. Rien n'est moins sûr. Dans l'esprit du législateur, c'est le créancier désireux de faire échec à la mutation immobilière qui doit justifier de sa qualité de créancier. Ce n'est pas le vendeur qui doit prouver qu'il n'est pas débiteur. L'instruction présidentielle eût sans doute été légale si, au lieu de subordonner la mutation immobilière à la présentation par le vendeur d'une attestation de non redevance envers le Service des Impôts, elle avait prévu un certain délai dans lequel le Directeur Général du Service des Impôts pourrait être admis à former opposition en établissant que le vendeur est redevable envers le Trésor. A défaut d'une telle opposition, la mutation devrait être opérée, quitte à ce que l'Etat exerce son droit de suite en vertu de son hypothèque légale. Le pouvoir exécutif avait même le choix de ne pas fixer d'autres délais que ceux prévus par le législateur, à savoir un délai de six mois. Ce délai est renouvelable une fois pour une période de même durée, moyennant une ordonnance du juge du tribunal de première instance, pour motif grave (341).



Telles sont les conditions d'exercice de la restriction au droit du propriétaire immobilier de disposer librement de son bien. Sachant que ce genre de restrictions ne peuvent résulter que de la loi et des droits réels appartenant à autrui (342), toute restriction supplémentaire découlant de la volonté du pouvoir exécutif est illégale et devrait être considérée comme de nul effet.



74. En guise de conclusion de ce paragraphe consacré à l'analyse de l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974, nous proposons son remplacement par une nouvelle instruction qui maintiendrait l'obligation pour le Conservateur des titres fonciers d'informer par écrit le Directeur Général du Service des Impôts avant de procéder à toute mutation immobilière, mais qui préciserait que le Service des Impôts dispose d'un délai d'un mois ou deux pour former éventuellement opposition, conformément au chapitre III du livre II du Code civil. Passé ce délai sans qu'aucune opposition n'ait été formée, la mutation immobilière serait opérée. Il ne serait même pas inutile d'y ajouter que dans le cas où les parties contractantes souhaiteraient que la mutation intervienne avant l'expiration du délai ainsi fixé -mais dans ce cas seulement-, il leur incombe de présenter au Conservateur des titres fonciers l'attestation de non redevance du vendeur envers le Service des Impôts. En d'autres termes, le souci de la nouvelle instruction serait d'interpréter le silence éventuel de l'administration fiscale en faveur du vendeur plutôt que l'inverse. Cela aurait aussi un autre grand avantage de respecter le régime de la preuve des obligations, en vertu duquel "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver" (343).



C'est à la lumière de cette première précision que nous comptons aborder l'examen du régime des obligations traditionnelles engendrées par tout contrat de vente, à savoir l'obligation de délivrance et celle de garantie.



Section II - Les obligations de délivrance et de garantie



75. La définition de la vente formulée à l'article 263 C.C.-L.III, qui a été jugée défectueuse par la doctrine (344), semble mieux convenir à la conception rwandaise de la vente immobilière. En effet, puisque le transfert de la propriété immobilière est considérée par la législation rwandaise comme étant d'une importance telle qu'il ne peut être abandonné à la seule volonté des parties contractantes, les seuls effets de la vente dont les parties soient véritablement maîtresses sont l'obligation de délivrance, qui incombe au vendeur, et celle corrélative du paiement du prix, dans le chef de l'acheteur (§1). Quant à l'obligation de garantie, elle reste largement tributaire du régime particulier du transfert de propriété (§2).



§1. L'obligation de délivrance



76. Dans le système du Code Napoléon, la délivrance et le transfert de propriété sont en eux-mêmes, deux choses essentiellement différentes, sans rapport nécessaire entre elles (345). L'obligation de délivrance ne devrait donc pas être affectée outre mesure par le régime particulier du transfert de propriété en matière immobilière. Cela fait d'autant moins de doute que même en droit commun, rien ne s'oppose à ce que les parties conviennent de retarder le transfert de propriété, nonobstant la délivrance. Cela ne signifie pas pour autant qu'il soit inutile de prévoir des règles particulières relatives à l'obligation de délivrance d'immeubles (A). Par ailleurs, il y a lieu de se demander s'il ne serait pas judicieux d'instaurer, en matière immobilière, un régime particulier de transfert des risques, qui serait rattaché tantôt au transfert de propriété, tantôt à la délivrance (B).



A. La délivrance immobilière proprement dite



77. La délivrance est légalement définie comme le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l'acheteur (346). A ce sujet,la doctrine relève toutefois que dans le système du transfert de propriété instantané adopté par le Code civil Napoléon, la délivrance n'entraîne pas toujours un transfert de possession (347). En effet, le vendeur s'étant dépouillé de l'animus domini (348) dès la rencontre des consentements, il ne lui reste, avant la délivrance, que la détention (349) de la chose vendue et il ne saurait donc délivrer autre chose que cette détention (350).



Cette critique est inapplicable à la vente immobilière de droit rwandais, puisque le concours des volontés du vendeur et de l'acheteur ne fait qu'engendrer des obligations à l'égard des parties contractantes, sans affecter aucun des droits réels dont le vendeur est titulaire. Nous pensons néanmoins que si le vendeur est incapable de de se dépouiller de la propriété immobilière sans l'intervention du conservateur des titres fonciers, rien ne s'oppose à ce qu'il puisse transmettre la possession à l'acheteur, sans devoir requérir l'autorisation de qui que ce soit.



En tout état de cause, compte tenu de l'importance capitale de la remise du certificat d'enregistrement à l'acheteur, il serait préférable que le Code civil ne limite pas la délivrance d'un immeuble bâti à la simple remise des clefs (351). Qu'il s'agisse d'un bâtiment ou non, la délivrance devrait comporter nécessairement la remise du certificat d'enregistrement (352). C'est ce qui nous amène à proposer la reformulation de l'article 282 C.C.-L.III de la manière suivante:



"L'obligation de délivrer les immeubles est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis le certificat d'enregistrement, ainsi que les clés, s'il s'agit d'un bâtiment" (353).



Telle disposition, qui ne se borne qu'à décrire la manière dont doit s'effectuer la délivrance de l'immeuble, appelle cependant des précisions quant à l'objet de cette délivrance (a) et le moment auquel celle-ci doit avoir lieu (b).



a. L'objet de la délivrance



78. La délivrance de la chose vendue ne se limite pas à cette seule chose. Elle porte également sur tous les fruits produits par elle depuis le jour de la vente, ainsi que sur ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel (354).



1. L'immeuble et ses accessoires



79. Les accessoires de l'immeuble ne semblent poser aucun problème particulier, dans la mesure où il s'agit d'éléments matériels ou juridiques qu'il faut considérer comme indivisibles ou inséparables du bien, notamment les immeubles par destination et les choses attachées à perpétuelle demeure (355). En outre, il est à remarquer que l'article 292 C.C.-L.III n'est qu'une disposition supplétive de volonté. Les parties peuvent y déroger par convention, notamment en excluant, expressément ou tacitement, certains accessoires (356). En va-t-il de même des fruits de l_immeuble vendu?



2. Les fruits de l'immeuble



80. La solution proposée par le Code civil en matière d'attribution des fruits de la chose vendue (357) pose un sérieux problème quant à son application à la vente immobilière. En effet, cette disposition se fonde sur le transfert de propriété dès le moment de la formation du contrat (358). Or, tel n'est pas le cas pour notre vente immobilière. On ne peut pas dire que l'acheteur d'un immeuble a droit aux fruits depuis le jour de la vente en vertu du droit d'accession prévu à l'article 21 C.C.-L.II (359), car cet article ne joue qu'en faveur du propriétaire. De surcroît, le droit rwandais ne connaît point de disposition comparable à l'article 549 C.C.F.& B., qui prévoit que le simple possesseur peut faire les fruits siens dans le cas où il possède de bonne foi.



Il en résulte que l'article 291, alinéa 2 ne tient pas compte de la nature particulière de la vente immobilière. D'un autre côté, il serait à notre avis illogique de prévoir qu'à défaut de stipulations contractuelles contraires, les fruits continueraient d'appartenir au vendeur, même après la délivrance de l'immeuble. Nous proposons, dès lors, que la législation tienne compte de la qualité de possesseur de bonne foi de l'acheteur à partir du moment où la délivrance lui aura été faite. A cet effet, il y aurait lieu d'ajouter un troisième alinéa à l'article 291 , lequel pourrait être libellé comme suit:



"En matière immobilière, lorsque la délivrance de l'immeuble est antérieure à l'établissement du certificat d'enregistrement, tous les fruits appartiennent à l'acheteur à partir du moment de la délivrance, à moins que les parties n'en conviennent autrement".



Cette nouvelle règle proposée aurait comme conséquence de rendre encore plus important le moment auquel doit avoir lieu la délivrance. D'où la nécessité de combler la lacune existante en cette matière en édictant une disposition légale relative à l'époque de la délivrance.







b. L'époque de la délivrance



81. Aucun texte, ni en droit rwandais, ni en droit belge ou français, ne fixe le moment où la délivrance doit se faire en matière de vente. Il appartient donc au vendeur et à l'acheteur d'en convenir. Toutefois, en droit rwandais, le régime de la transmission immobilière donne une certaine indication, du moins en ce qui concerne les immeubles non bâtis. En effet, d'une part le livre III du Code civil prévoit que l'obligation de délivrer un immeuble non bâti est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les titres de propriété (360); d'autre part, le livre II du même Code dispose qu_une mutation ne peut être opérée qu'après remise au conservateur du certificat à remplacer (361). C'est assez dire que le vendeur devra se dessaisir du certificat d'enregistrement avant la mutation. La délivrance est donc toujours antérieure au transfert de propriété.



Par contre, dans le cas d'un bâtiment, puisque l'obligation de délivrer n'est remplie de la part du vendeur que lorsqu'il a remis les clefs (362), il est parfaitement concevable que cette remise n'intervienne qu'après l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acquéreur. Dans une telle occurrence, nous retombons dans le droit commun des obligations. Le terme étant, en principe, exceptionnel (363), la délivrance devrait donc avoir lieu immédiatement, à moins qu'il n'existe des usages contraires, ce qui n'est pas le cas au Rwanda.



Les parties contractantes ont en tout cas intérêt à bien convenir de l'époque de la délivrance de l'immeuble, puisque, non seulement elle déterminera le moment de l'attribution des fruits à l'acheteur dans le système que nous proposons, mais aussi elle peut avoir une influence sur l'exécution de l'obligation de paiement du prix incombant à l'acheteur.



1. Le moment de la délivrance et l'obligation de paiement du prix



82. D'après les dispositions du livre III du Code civil rwandais, l'obligation de paiement du prix, qui incombe à l'acheteur, a pour cause l'obligation réciproque de délivrance à laquelle le vendeur est tenu. Deux dispositions légales au moins l'attestent. D'une part, la vente est définie comme une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, et l'autre à la payer (364); d'autre part, le vendeur n'est pas tenu de délivrer la chose si l'acheteur n'en paie pas le prix, et que le vendeur ne lui ait pas accordé un délai pour le paiement (365).



Ces deux dispositions sont assez logiques et cohérentes, dans la mesure où le législateur n'avait pas à se préoccuper du transfert de propriété pour en faire dépendre la condition du paiement du prix, puisque ce transfert s'effectue, en droit commun de la vente, par le seul effet du concours des consentements (366).



Par contre, il n'en va pas de même dans la vente immmobilière. La définition de celle-ci que nous avons proposée précédemment précise que l'acheteur est tenu de payer le prix convenu en contrepartie des obligations corrélatives contractées par le vendeur -à savoir délivrer à l'acheteur l'immeuble vendu et lui en faire procurer la propriété (367). Dès lors, en restant dans la logique de l'article 289 C.C.-L.III, le vendeur devrait être dispensé d'exécuter ces deux obligations dans l'hypothèse où l'acheteur ne satisferait point à la sienne de payer le prix.



Mais, dans la pratique, c'est plutôt l'acheteur qui a besoin d'être protégé, parce que c'est lui qui court le plus grand risque de ne pas obtenir l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement à son nom, quand bien même il aurait déjà acquitté le prix, notamment en raison de certaines hypothèques légales occultes de l'Etat (368). La prudence exige donc qu'avant de payer au vendeur le prix convenu l'acheteur obtienne d'abord le nouveau certificat, ou à tout le moins, s'assure qu'il n'existe aucun obstacle susceptible d'empêcher le Conservateur des titres fonciers de lui en établir un. Il serait pour le moins hasardeux de croire que les sanctions de l'inexécution de l'obligation de délivrance pourraient être satisfaisantes pour rétablir l'acheteur dans tous ses droits.



2. Les sanctions de l'inexécution de l'obligation de délivrance



83. En vertu des articles 287 et 288 C.C.-L.III, en cas de manquement du vendeur à faire la délivrance à l'époque convenue, l'acheteur pourra, à son choix, demander la résolution de la vente ou sa mise en possession, avec en sus des dommages-intérêts, s'il en résulte un préjudice pour lui (369). Il ne s'agit là en réalité que des sanctions prévues d'une façon générale par le droit commun des contrats synallagmatiques (370).



Les mêmes solutions sont envisageables dans l'hypothèse où, tout en ayant délivré physiquement l'immeuble -par exemple en remettant les clefs à l'acheteur, s'il s'agit d'un bâtiment-, le vendeur manque à son obligation de remettre le certificat d'enregistrement, en vue de permettre l'établissement d'un nouveau au nom de l'acheteur (371).



La question devient par contre plus délicate si, ayant obtenu la délivrance matérielle de l'immeuble et de tous ses accessoires -en ce compris les titres de propriété-, l'acheteur ne parvient pas à faire établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom, suite notamment à l'application de l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974. Dans une telle occurrence, il semble évident que le vendeur devrait être tenu pour responsable de cette situation. S'il ne peut l'être au titre du manquement à son obligation de délivrance, il le serait pour inexécution de l'obligation de faire procurer la propriété à l'acheteur.



Cependant, il y a lieu de distinguer, d'une part, les fautes imputables au vendeur, qui peuvent contrarier l'acquisition du droit de propriété par l'acheteur, et, d'autre part, les risques -cas fortuit, force majeure- qui peuvent conduire à la perte de l'immeuble dans la période de transition s'étalant entre la conclusion du contrat et la délivrance. Il serait injuste de traiter les deux situations de la même façon. D'où la nécessité d'un nouveau régime de transfert des risques.



B. La délivrance et le transfert des risques



84. En droit commun de la vente, la question de savoir sur lequel des contractants (le vendeur ou l'acquéreur) doit tomber la perte ou la détérioration de la chose vendue avant la livraison, est jugée d'après les règles prescrites au titre: Des contrats ou des obligations conventionnelles en général (372).



La principale de ces règles visées par le législateur est celle énoncée à l'article 37 C.C.-L.III, qui dispose que "l'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire, et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n'en ait point été faite, à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer, auquel cas, la chose reste aux risques de ce dernier".



Cette règle, qui consacre le principe res perit domino (373), semble inappropriée en matière de vente immobilière, dans la mesure où le transfert de propriété n'est pas instantané (374). La simple logique indique que les risques doivent être là où sont les avantages (375). En droit commun, en effet, l'acheteur profite des fruits et des accroissements de la chose à dater de la vente (376); l'équité exige qu'en contrepartie il supporte les risques de la perte de la chose.



Conformément à la même logique, aussi longtemps que le vendeur reste propriétaire -en dépit du contrat de vente déjà conclu-, il devrait aussi continuer à supporter les risques de l'immeuble vendu jusqu'au jour de l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur. Nous avons toutefois souhaité précédemment, pour des raisons d'équité, que dans le cas où la délivrance de l'immeuble serait antérieure à la mutation, tous les fruits puissent appartenir à l'acheteur à partir de la délivrance (377). Les mêmes raisons nous amènent à proposer qu'en une telle occurrence le transfert des risques ne soit pas lié au transfert de propriété, mais plutôt à la délivrance. Il nous semble, en effet, qu'une fois l'immeuble délivré, même si le transfert de propriété n'a pas encore eu lieu, ce serait trop injuste pour le vendeur de supporter les risques de perte d'un bien dont il ne tire plus aucun profit, qu'il ne détient plus entre ses mains, et dont il ne peut plus, de surcroît, assurer la conservation ni jouir d'une façon quelconque. Dans le même ordre d'idées, il serait aussi contraire à l'équité de faire supporter par le vendeur la charge des risques pour le seul motif qu'il n'a pu faire que ce que la loi lui a permis de faire.



85. Une solution similaire à celle que nous proposons a été adoptée en Italie, bien que le système de transfert de propriété et des risques y soit, d'une façon générale, semblable à celui de la France et de la Belgique -à quelques exceptions près. En effet, comme en droit français ou belge, le droit italien admet l'effet translatif du contrat de vente d'une chose déterminée (378), ainsi que le transfert des risques dès la conclusion de la vente (379). Toutefois, en matière de vente avec réserve de propriété, contrairement à la solution belge ou française, l'acheteur supporte les risques dès la délivrance, quoiqu'il ne devienne propriétaire que lors du payement du prix intégral (380).



86. La solution du droit allemand est encore plus intéressante pour nous, dans la mesure où notre système de transfert de la propriété immobilière est, à plus d'un égard, comparable à celui en vigueur en Allemagne. La même logique que nous préconisons s'y est imposée d'autant plus facilement que même en matière de vente mobilière, le transfert des risques est lié, non au transfert de propriété, mais à la délivrance (381). C'est l'article 446 B.G.B. qui pose sans équivoque le régime des risques en droit allemand:



"Par la remise de la chose vendue, les risques de perte fortuite ou de toute détérioration fortuite passent à l'acheteur. A partir de la remise, les profits et avantages reviennent à l'acheteur et il supporte les charges de la chose.

Lorsque l'acheteur d'un immeuble, d'un navire ou d'un bâtiment de mer en construction enregistré est inscrit au registre foncier, au registre des navires ou au registre des constructions navales comme propriétaire avant la délivrance, ces effets se produisent à dater de l'inscription".



C'est exactement ce système que nous souhaitons voir adopter au Rwanda en matière immobilière, avec cette seule différence que ce qui constitue la règle, en droit allemand, serait l'exception en droit rwandais, et inversement. En effet, la règle continuerait d'être que le transfert de propriété -en l'occurrence par l'établissement du certificat d'enregistrement- entraîne celui des risques, mais exceptionnellement, dans l'hypothèse où la délivrance est antérieure au transfert de propriété, c'est cette délivrance qui mettrait les risques à la charge de l'acheteur. Dès lors, nous suggérons que le nouveau chapitre V à insérer au livre III du Code civil comme nous l'avons proposé précédemment (382) comporte un article relatif au transfert des risques en matière de vente immobilière qui serait libellé comme suit:



"L'établissement du certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur le rend propriétaire de l'immeuble et fait passer les risques à sa charge à partir de ce moment, à moins que la délivrance de l'immeuble n'ait déjà été effectuée auparavant, ou que l'acheteur ne soit en demeure d'en prendre livraison, auxquels cas les risques passent à l'acheteur à dater de la délivrance ou de la mise en demeure".



Il résulte de tout ce qui précède que le régime particulier du transfert de propriété a des incidences indéniables au niveau de l'obligation de délivrance et du transfert des risques. Il n'est pas posssible qu'il n'en ait pas aussi au niveau de l'obligation de garantie.



§2. L'obligation de garantie



87. Tout contrat de vente engendre nécessairement une obligation de garantie dans le chef du vendeur. En effet, la garantie constitue l'une des deux obligations principales auxquelles le vendeur est tenu, l'autre étant la délivrance de la chose vendue (383). Le législateur a estimé que l'obligation de garantie était tellement importante qu'il a déclaré nulle, à certains égards, toute clause de non-garantie générale. Certes, les parties contractantes peuvent toujours convenir que le vendeur ne sera soumis à aucune garantie. Mais, dans une telle occurrence, il sera quand même tenu de la garantie d'éviction qui résulte d'un fait qui lui est personnel (384).



En matière immobilière, l'impuissance de la vente à opérer par elle-même le transfert de la propriété pose un sérieux problème de déterminer la nature et l'objet de la garantie d'éviction qui incombe au vendeur. L'éviction de l'acheteur semble à première vue inconcevable avant l'établissement du certificat d'enregistrement. On ne saurait évincer un acheteur qui n'est pas encore devenu propriétaire. Par ailleurs, l'éviction est pratiquement impossible après le transfert, puisque le droit de propriété immobilière inscrit au livre foncier est en principe inattaquable (385). En toutes hypothèses, le régime particulier du transfert de propriété resurgit donc sur tous les aspects du contrat de vente. Certains tribunaux sont même allés jusqu'à décider que la vente de l'immeuble d'autrui n'est pas nulle (386). Si tel était le cas, cela voudrait dire tout simplement que l'action en nullité de la vente de la chose d'autrui, considérée par certains comme une sorte de garantie d'éviction anticipée (387), ne serait même pas ouverte à l'acheteur. Cette situation mérite évidemment d'être éclaircie.



Quant à la garantie des vices cachés, elle ne présente de particularités que relativement aux sanctions qui peuvent y être attachées: il n'est pas certain que la résolution, impliquant la remise des choses dans leur pristin état, soit toujours possible.



Nous nous proposons d'étudier ces différentes questions en commençant par la garantie d'éviction -sur laquelle nous nous attarderons-(A), avant d'évoquer rapidement celle des vices cachés (B).



A. La garantie d'éviction



88. L'éviction suppose la dépossession, le dessaisissement. Etre évincé, c'est être dépossédé; c'est être obligé d'abandonner la chose dont on avait la possession (388). C'est pourquoi, la garantie d'éviction a pour objet la possession paisible de la chose vendue (389). En droit commun de la vente, cette garantie trouve sa justification dans le transfert de propriété, qui est de l'essence de ce contrat. L'acheteur ne bénéficierait plus du droit de propriété si la possession de la chose vendue, qui en est l'aspect utile, était, en tout ou en partie, anéantie ou altérée par le fait du vendeur ou d'un tiers (390).



Paradoxalement, la garantie d'éviction semble être également essentielle dans notre vente immobilière (pourtant non translative de propriété). Aussi longtemps que la mutation immobilière n'a pas encore été opérée, mais que la délivrance, elle, a déjà eu lieu, le minimum que l'on puisse exiger du vendeur, à défaut du transfert de propriété qui n'est pas en son pouvoir, c'est de garantir à l'acheteur au moins la possession paisible de l'immeuble. Par contre, une fois que le transfert de propriété a eu lieu, tout trouble de droit à la possession de l'acheteur devient pratiquement impossible, sous réserve de l'action en rétrocession susceptible d'être exercée par le vendeur pour cause de nullité ou de résolution du contrat.



a. La garantie d'éviction avant le transfert de propriété



89. Pour les raisons que nous exposerons plus loin (391), la garantie d'éviction en matière immobilière n'a de sens que dans la seule hypothèse où la délivrance de l'immeuble a lieu avant le transfert de propriété. Il est indispensable qu'en une telle occurrence la possession de l'immeuble transmise à l'acheteur soit garantie par le vendeur, conformément aux dispositions du droit commun de la vente (392). A cet égard, le vendeur doit s'abstenir personnellement de tout acte ou fait qui troublerait la possession de l'acheteur. C'est la garantie du fait personnel. Il doit par ailleurs prendre fait et cause pour l'acheteur si le trouble à sa possession émane d'un tiers.



1. Garantie du fait personnel



90. La garantie du fait personnel du vendeur étant essentiellement une obligation de ne pas faire (393), il faut -et il suffit-, en droit commun de la vente, que le vendeur s'abstienne de tout fait ou acte qui apporterait un trouble à la possession paisible de la chose vendue, pour que cette garantie soit satisfaite.



En matière de garantie d'éviction du fait personnel du vendeur, il n'ya pas lieu de faire une distintion entre les troubles de droit et les troubles de fait. Le vendeur répond des uns comme des autres. Ainsi par exemple, lorsque le vendeur conserve ou reprend, en tout ou en partie, la clientèle cédée lors d'une vente d'un fonds de commerce, ou lorsqu'il tente de le faire, il s'agit d'un trouble de fait dont il doit répondre (394). Dans le même ordre d'idées, la doctrine traditionnelle considère qu'en cas de vente de la chose d'autrui, lorsque le vendeur intente une action en nullité, celle-ci constitue un trouble de fait, et doit, par conséquent, lui être refusée, par application de l'adage "qui doit garantir ne peut évincer" (395). Par contre, le fait, pour le vendeur non propriétaire au jour de la vente, de revendiquer contre l'acheteur la chose vendue en invoquant un droit de propriété acquis depuis la conclusion du contrat constitue indiscutablement un trouble de droit (396). Le vendeur doit donc aussi en répondre comme cela est le cas pour les troubles de fait.



1.1 Trouble de droit



91. Il y a lieu de parler de trouble de droit du fait personnel du vendeur notamment lorsque celui-ci invoque, au profit d'un autre immeuble dont il reste propriétaire, une servitude non inscrite au certificat d'enregistrement, non apparente et non déclarée lors de la vente.



Dans une telle hypothèse, deux choix s'offrent à l'acheteur: soit recourir aux dispositions du droit des contrats en matière de garantie du fait personnel du vendeur pour faire échec à ses prétentions, soit invoquer la règle spéciale pertinente en matière foncière, nulle charge ne frappe la propriété immobilière si elle n'est inscrite au certificat d'enregistrement.



1.2 Trouble de fait



92. L'obligation contractuelle de garantie ne concerne pas les actes du vendeur qui constituent en eux-mêmes des délits, tels les actes de violence, la concurrence déloyale, le dol etc... ; le vendeur est tenu de s'en abstenir comme une personne quelconque, et de les réparer comme tout auteur de délit (397).



Toutefois, la vente de l'immeuble d'autrui constitue un délit spécial qui crée une situation particulière dont le régime est quelque peu controversé aussi bien en doctrine qu'en jurisprudence (398).



2. Garantie du fait des tiers



93. Le système rwandais rend très improbable l'éventualité d'un trouble de droit émanant d'un tiers. En effet, dès lors que la propriété immobilière et tous autres droits réels immobiliers -à l'exception des droits fonciers coutumiers, des servitudes légales et de la superficie d'une durée inférieure à 9 ans- ne peuvent être établis que par certificat d'enregistrement, on conçoit très mal comment un tiers ne disposant pas de certificat d'enregistrement pourrait prétendre disposer de droits réels sur l'immeuble.



La question mérite néanmoins d'être examinée, ne fût-ce qu'en raison des trois exceptions prévues par la loi. En outre, il convient de ne pas perdre de vue que, même si en principe il ne peut y avoir à la fois qu'un seul certificat d'enregistrement en circulation, il n'est pas impossible qu'il y en ait plus d'un. Dans l'un et l'autre cas, le vendeur sera responsable des conséquences dommageables qui résulteraient d'une éventuelle action du tiers.



2.1. L'action du titulaire des droits fonciers coutumiers



94. Théoriquement, un immeuble enregistré peut être grevé de droits fonciers coutumiers, sans que ceux-ci soient inscrits sur le certificat d'enregistrement (399). Cependant, déjà à l'époque coloniale belge, l'article 37 C.C.-L.II avait fait l'objet de controverses doctrinales. MARLIER considérait que tel qu'il est conçu, cet article ne permet pas d'opposer à un certificat d'enregistrement un droit d'occupation quelconque. Il affirmait qu'aucune contestation n'est possible, sauf à propos de quelques "menus droits coutumiers", tels que certains usages locaux existants quant aux redevances connues sous le nom de "coutumes de ration". D'après lui, si par suite du non-paiement de ces "rations" ou "coutumes" habituelles, des conflits surgissent entre le propriétaire foncier et les indigènes, l'annulation du certificat d'enregistrement pouvait être prononcée par les tribunaux à la requête du Conservateur des titres fonciers (400). Quant aux droits d'occupation des indigènes, ils ne pouvaient compromettre la validité du certificat d'enregistrement, d'autant plus que les enquêtes minutieuses prescrites à l'occasion du constat de disponibilité du sol avaient pour but de permettre de réfuter toute contestation ultérieure (401).



HEYSE estimait par contre que cette thèse défendue par MARLIER ne pouvait être admise de façon absolue. Il ne lui paraissait pas douteux qu'un certificat d'enregistrement reconnaissant une propriété privée sur des terres indigènes pût être attaqué et donner lieu à rectifications et même à annulation judiciaire (402).



Remarquons tout de suite que la nouvelle législation foncière adoptée peu avant l'indépendance du Rwanda, notamment le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier, a tranché définitivement ce débat. Les droits fonciers coutumiers ne peuvent en aucun cas remettre en cause la validité du certificat d'enregistrement. En effet, il est prévu, d'une part, que toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol, appartiennent à l'Etat, et, d'autre part, qu'en ce qui concerne les terres grevées de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol, nul ne peut être contraint d'abandonner des droits qu'il exerce si ce n'est pour cause d'utilité publique et moyennant une indemnisation préalable et équitable (403).



Dès lors, il n'est pas possible qu'un terrain enregistré puisse être grevé de droits fonciers coutumiers: ou bien le certificat a été délivré au titulaire des droits coutumiers désireux de placer son fonds sous le régime de droit écrit, auquel cas le problème des droits fonciers coutumiers ne se pose même pas; ou bien il a fallu, préalablement à l'établissement du certificat, procéder à une expropriation pour cause d'utilité publique, ou à une cession privée à l'amiable, dans lesquels cas aucun droit coutumier n'aura pu subsister.



Toutefois, sans pour autant remettre en cause la validité du certificat d'enregistrement, certains droits coutumiers peuvent bien grever l'immeuble sous forme de servitudes (404) "coutumières". Il a été jugé, dans ce sens, par le tribunal de première instance d'Elisabethville, qu'un sentier devait être respecté et maintenu par le propriétaire, même s'il n'a pas, suivant les principes généraux du droit, le caractère d'une servitude de passage; il suffit qu'il apparaisse comme assurant l'exercice d'un droit coutumier indigène. Pareilles charges doivent être respectées, même si elles ne sont pas inscrites au certificat d'enregistrement (405). Pour autant que celles-ci puissent être considérées comme étant non apparentes -ce qui est loin d'être évident-, elles pourraient rentrer dans la catégorie des charges visées à l'article 315 C.C.-L.III en matière de garantie d'éviction: "si l'héritage vendu se trouve grevé, sans qu'il en ait été fait de déclaration, de servitudes non apparentes, et qu'elles soient de telle importance qu'il y ait lieu de présumer que l'acquéreur n'aurait pas acheté s'il en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, si mieux il n'aime se contenter d'une indemnité".



Il y a même lieu de se demander s'il n'y aurait pas d'autres servitudes non coutumières qui tombent sous le coup de cette disposition légale. La réponse sera vraisemblablement affirmative, puisque les servitudes légales qui ne requièrent pas d'être mentionnées au certificat d'enregistrement existent également dans notre droit, de même que l'hypothèque légale occulte qui a été prévue par la loi hypothécaire au profit de l'Etat (406).



2.2. L'action du titulaire d'une servitude légale ou d'une hypothèque légale occulte



95. En droit rwandais, la matière des servitudes n'est pas réglée de façon organique. Le Code civil se contente de les citer dans l'énumération des droits réels figurant à l'article premier du livre des biens, mais aucune autre disposition générale ne leur a été consacrée, ni dans le Code même, ni dans une loi particulière subséquente. Par contre, le législateur a instauré quelques servitudes légales dans des matières spéciales -dont presque toutes sont d'utilité publique (407). Les seules servitudes légales d'utilité privée sont celles relatives aux eaux, créées par le décret du 6 mai 1952 (408).



Aussi bien le titulaire d'une servitude légale que l'Etat titulaire de l'hypothèque légale occulte peuvent troubler la possession paisible de l'acheteur de l'immeuble grevé. La mise en jeu de la garantie d'éviction qui incombe au vendeur devrait néanmoins lui permettre, soit d'obliger celui-ci à faire cesser le trouble, soit de se faire indemniser pour le préjudice subi.



2.2.1. Les servitudes légales



96. D'emblée, précisons qu'à défaut de toute classification légale des servitudes en droit rwandais, nous désignons par l'expression générique "servitudes légales" tant les servitudes légales au sens strict du terme que les servitudes naturelles, par opposition aux servitudes conventionnnelles établies par le fait de l'homme (409). Etant établies par la loi, les servitudes légales grèvent l'immeuble sans qu'il soit besoin d'en faire mention au certificat d'enregistrement.



En matière de vente immobilière, le premier problème qui se pose est celui de savoir si une servitude naturelle peut être considérée comme étant non apparente, condition exigée par le législateur pour engager la responsabilité du vendeur qui aurait omis de la déclarer lors de la vente. La réponse à cette question est probablement négative. En effet, toutes les servitudes naturelles, établies ou non par la loi, sont nécessairement apparentes. "Dès lors qu'un immeuble se trouve dans telle 'situation naturelle' -ce qui peut être vérifié par un examen des lieux- tout candidat acquéreur est censé savoir qu'il est frappé de telle servitude" (410). La Cour d'appel d'Elisabethville a rendu une décision dans ce sens le 27 février 1926, affirmant sans équivoque que les servitudes naturelles existent seules sans titre -c'est-à-dire sans enregistrement- en droit congolais (411).



Si les servitudes naturelles sont toujours apparentes, rendant inapplicables à leur égard l'article 315 C.C.-L.III, il n'en va pas de même pour les autres servitudes légales établies par le décret du 6 mai 1952. Un danger réel existe d'acquérir un immeuble grevé de servitudes légales, non apparentes et non inscrites au certificat d'enregistrement. Dès lors, on peut se demander si le vendeur a l'obligation de déclarer l'existence de ces servitudes au moment de la vente.



A cet égard, il convient de remarquer que l'acheteur dispose d'un autre moyen de vérifier que l'immeuble n'est pas grevé de servitudes légales. En effet, conscient du fait que dans certains cas une telle vérification aiderait l'acheteur de l'immeuble à contracter en parfaite connaissance de cause, le législateur a prévu une certaine publicité permettant à toute personne intéressée d'établir par ses propres moyens si l'immeuble est libre de toute servitude légale. Après avoir défini les quatre servitudes qu'il établit, le décret du 6 mai 1952 prévoit que les servitudes relatives à l'usage des eaux sont consignées par le Conservateur des titres fonciers dans des documents distincts des livres d'enregistrement, mais publics comme eux (412). Par ailleurs, il est bien précisé que l'exercice desdites servitudes ne peut être réclamé au fonds servant, tant que le bénéficiaire n'en a pas requis l'inscription auxdits documents. Mais, à notre avis, comme ces documents n'ont rien de commun avec les certificats d'enregistrements, il nous semble important que le vendeur en signale l'éventuelle existence à son cocontractant. Dans le cas contraire, le souci d'équité exigerait qu'il répare les dommages que ferait subir à l'acheteur l'exercice par les tiers des servitudes légales grevant le fonds (413).



2.2.2. L'hypothèque légale occulte



97. Le décret du 15 mai 1922 portant régime hypothécaire prévoit au profit de l'Etat l'hypothèque légale garantissant ses créances et celles de ses pouvoirs publics du chef des impôts qui lui sont dus (414). Dans certains cas limitativement précisés par le décret, cette hypothèque légale de l'Etat peut être dans une certaine mesure occulte, car elle grève tous les immeubles du contribuable sans inscription. Tout acheteur d'immeuble a donc intérêt à se prémunir contre l'hypothèque légale de l'Etat en exigeant, avant de contracter, la preuve de ce que le vendeur n'est redevable d'aucun impôt.



Toutefois, il peut arriver que l'acheteur n'y songe pas, soit par ignorance de la loi, soit par négligence ou imprudence. En outre, il n'est pas du tout inconcevable qu'un vendeur qui n'était nullement redevable d'un quelconque impôt envers l'Etat au moment de la conclusion du contrat, devienne entretemps fiscalement débiteur, avant la mutation immobilière. Dans toutes ces occurrences, l'acheteur ne pourra pas obtenir l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement à son nom, puisque l'attestation préalable de non redevance envers le Service des Impôts exigée pour toute mutation immobilière -par l'instruction présidentielle n°404 du 8 mai 1974- fera alors défaut (415). L'éventualité d'un trouble de droit apporté par l'Etat à la jouissance paisible de l'acheteur n'est donc pas qu'un simple cas d'école. Si le vendeur ne parvient pas à faire cesser le trouble, notamment en acquittant tous les impôts dont il serait redevable envers l'Etat, il devra indemniser complètement l'acheteur, conformément à la disposition de l'article 307 C.C.-L.III.



De tout ce qui précède, il ressort que les troubles émanant tant du vendeur que des tiers peuvent bien avoir lieu et porter atteinte à la possession paisible de l'acheteur immobilier aussi longtemps qu'il n'a pas encore fait procéder à la mutation. Il en va très différemment lorsque celle-ci a déjà eu lieu.



b. L'impossibilité d'éviction après le transfert de propriété



98. Le livre II du Code civil rwandais n'a prévu qu'une seule exception au caractère inattaquable du certificat d'enregistrement: l'action en rétrocession ouverte au vendeur "tant que la propriété de l'immeuble est encore intacte sur la tête de l'acquéreur" (416). Hormis ce seul cas, "les causes de résolution ou de nullité du contrat... ne donnent ouverture qu'à des actions personnelles en dommages-intérêts" (417). C'est assez dire que l'éviction de l'acheteur inscrit au livre foncier devient alors quasiment impossible. Le seul problème que pose le libellé de l'article 49 est celui de déterminer l'interprétation qu'il convient de donner au membre de phrase "tant que la propriété est encore intacte sur la tête de l'acquéreur", ce qui revient à préciser les conditions d'exercice de l'action en rétrocession. Il nous sera ensuite loisible de comparer les effets de cette action exceptionnelle avec ceux de la nullité et de la résolution pour nous rendre compte qu'il s'agit d'une sanction tout à fait originale.





1. L'action en rétrocession du vendeur



99. L'article 49 C.C.-L.II subordonne l'action en rétrocession à deux conditions: 1° il faut que la propriété de l'immeuble soit encore intacte sur la tête de l'acquéreur; 2° il faut qu'il existe des causes de résolution ou d'annulation de l'aliénation.



1.1. La propriété de l'immeuble doit être encore intacte sur la tête de l'acquéreur



100. Les travaux préparatoires du décret du 6 février 1920 établissent de façon très claire la portée exacte de l'article 49 C.C.-L.II. Pour que l'action en rétrocession soit possible, il faut que l'acquéreur n'ait ni aliéné l'immeuble à des successeurs particuliers, ni constitué des charges réelles (418). Toutefois, si au moment de l'acquisition l'immeuble était grevé de certaines charges, le législateur n'exige nullement que ces charges soient préalablement levées pour que l'action en rétrocession puissse s'exercer. En réalité, la seule exigence du législateur est que la propriété de l'immeuble soit demeurée dans le patrimoine de l'acquéreur exactement dans le même état qu'elle y est entrée; il n'est pas exigé qu'elle y soit entrée intacte. Il y a d'ailleurs lieu de se demander pourquoi le législateur empêche l'action en rétrocession si l'acquéreur a grevé le bien de droits réels, dès lors que les tiers nantis desdits droits n'auraient rien à craindre d'une rétrocession, puisqu'il est de l'essence même des droits réels de suivre le bien en quelques mains qu'il se trouve. La réponse à cette question nous est fournie par STENMANS qui fait remarquer que la rétrocession d'un immeuble grevé de droits réels par l'acquéreur entraînerait pour les parties de sérieux désagréments: "l'acquéreur devrait indemniser l'aliénateur, puisque celui-ci reprendrait un bien amoindri: le jeu des restitutions s'en trouverait compliqué" (419).



La solution adoptée par le législateur nous apparaît absolument pleine de bon sens. Elle emporte cependant une conséquence juridique assez grave: tout acheteur d'un immeuble, même de mauvaise foi, peut se mettre définitivement à l'abri de toute action en nullité ou en résolution en grevant l'immeuble d'une charge réelle, par exemple en l'hypothéquant (420). A notre avis, il eût mieux valu faire une distinction entre, d'une part, la nullité absolue, qui devrait anéantir la transaction, et, d'autre part, la nullité relative ainsi que la résolution, qui resteraient les seules à être soumises au régime actuel de l'article 49 C.C.-L.II. La nécessité d'une telle distinction s'impose si l'on considère les intérêts protégés par les deux ordres de sanctions.



1.2. Les causes de résolution ou d'annulation de l'aliénation



101. Le Code civil subordonne la validité de tout contrat à quatre conditions essentielles: le consentement des parties contractantes, leur capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement et une cause licite de l'engagement (421). Il suffit que l'une de ces quatre conditions fasse défaut pour que le contrat soit nul ou annulable. A cet égard, le législateur a tenu à préciser que la convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu à une action en nullité... (422). Une interprétation a contrario peut laisser croire qu'il existe d'autres causes de nullité qui opèrent de plein droit sans qu'aucune demande en justice ne doive être introduite. La doctrine semble cependant unanime pour reconnaître que toute nullité, même dite de plein droit, doit être demandée en justice (423). La distinction fondamentale en matière de nullités se situe plutôt à un autre niveau. La nullité d'un acte juridique peut être soit absolue, soit relative. Alors que la première est susceptible d'être invoquée par toute personne intéressée, la seconde ne peut, en principe, être soulevée que par la personne qu'elle protège.



Quant à la résolution, il s'agit d'une sanction de l'inexécution du contrat par l'une des parties. Elle suppose donc un contrat valide au départ, mais dont l'une des parties n'exécute pas ses prestations. Dans les contrats synallagmatiques, comme la vente, la condition résolutoire est toujours sous-entendue , pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement (424).



Toutefois, bien que la nullité et la résolution se situent à deux stades différents du contrat, elles ont cela en commun qu'elles emportent les mêmes effets, puisqu'elles agissent toutes les deux avec rétroactivité, remettant en principe les choses en leur pristin état (425).



Or, le régime foncier rwandais n'admet ni la rétroactivité ni la remise en cause de la propriété immobilière acquise par l'acquéreur, quand bien même il y aurait des causes d'annulation ou de résolution du contrat (426).



102. En employant les termes "causes de résolution ou de nullité du contrat", le législateur a entendu viser tant les causes de résolution que tous les cas de nullité. Le mot "nullité" est, en effet, un terme général qui s'applique à la fois à l'inexistence, à la nullité de plein droit et à l'annulabilité par voie de jugement (427). Ainsi, l'auteur du livre II du Code civil rwandais relatif aux biens a voulu délibérément que des effets juridiques irréversibles soient produits par des actes entachés de nullité, même absolue.



Nous pensons que le souci de protection de l'ordre public aurait dû exiger que l'on fasse une distinction entre la nullité absolue et la nullité relative. D'aucuns pourraient objecter que le législateur s'est assuré qu'aucune vente entachée de nullité absolue ne donnera lieu à enregistrement en imposant au Conservateur des titres fonciers de vérifier la validité de l'acte ainsi que l'identité et la capacité des contractants (428). Cette vérification ne nous paraît pas constituer une garantie suffisante, pour deux raisons essentielles. Tout d'abord, une erreur est toujours possible, même dans le chef du Conservateur des titres fonciers. En outre, et surtout, il ne faut pas exclure l'hypothèse d'une éventuelle complicité de fraude dont pourrait se rendre coupable ce fonctionnaire. Dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses, s'il s'avère que le contrat de vente est entaché d'une nullité absolue, toute personne intéressée devrait pouvoir agir, en vue de remettre les choses en leur pristin état.



Un dernier argument qui plaide en faveur d'un traitement différent entre la nullité absolue d'une part et les causes de résolution ou de nullité relative d'autre part, c'est l'intention même du législateur. En effet, il ressort des travaux préparatoires du décret du 6 février 1920 que le législateur a voulu débarrasser le régime foncier de toutes les résolutions et annulations qui, opérant avec rétroactivité, sont de nature à atteindre les tiers acquéreurs de droits réels, parce qu'il a estimé que l'intérêt des tiers était en somme un intérêt public et devait par conséquent l'emporter sur un intérêt individuel (429). Certes, il ne faut pas que la circulation des biens soit entravée ou que le crédit foncier soit ébranlé par l'insécurité que cause un danger d'éviction. Mais il ne faut pas non plus que dans le souci de protéger l'intérêt public, on en arrive à rendre efficace et irréversible une opération qui viole ce même intérêt public que l'on se préoccupe de protéger. Tel semble être pourtant le cas pour la nullité absolue, laquelle, rappelons le, se justifie le plus souvent par des considérations d'ordre public.



Il en va ainsi notamment en cas de nullité absolue de l'acte authentique de la vente. En effet, si le législateur a exigé que les mutations en vertu de contrats d'aliénation ne puissent être opérées que si les contrats sont passés en forme authentique, c'est qu'il supposait que ces actes authentiques devaient être valables. Or, en droit rwandais, contrairement aux dispositions régissant la preuve littérale en droit français ou belge, "l'acte authentique fait foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause jusque preuve littérale contraire" (430). De surcroît, un acte authentique peut être radicalement nul, notamment lorsque le notaire ou le Conservateur des titres fonciers passe outre l'interdiction qui lui est faite de recevoir ou de dresser des actes juridiques dans lesquels il aurait quelque intérêt. Dans ce cas, les actes reçus contrairement à cette prohibition, sont de nul effet, sauf ce qui est dit à l'article 44 du décret du 6 février 1920 (431). DUFRENOY en conclut, à bon droit, que si l'acte authentique est annulé pour l'une ou l'autre raison, il n'a même plus la valeur d'un acte sous seing privé et il sera de nul effet. Il semble logique que le certificat d'enregistrement, opéré en vertu d'un tel acte "de nul effet" soit également nul. Personne ne devrait être admis à s'en prévaloir: "ce vice congénital ne pourra être couvert" (432).



Ces propos de DUFRENOY sont, à notre avis, d'une logique parfaite. Toutefois, ce qui fait douter de leur conformité avec l'intention du législateur c'est le texte même de l'article 7 du décret du 30 mai 1922 précité, qui parle d'actes de nul effet, sauf ce qui est dit à l'article 44 du décret du 6 février 1920. En d'autres termes, ces actes de nul effet, s'ils servent de base à l'établissement d'un certificat d'enregistrement, auront quand même un effet, puisque le droit de propriété, tel qu'il y est constaté, sera inattaquable. C_est ainsi qu_en 1982, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la Cour d_appel de Kigali qui avait prononcé la nullité d_un certificat d_enregistrement établi sur base d_un faux contrat de vente. La Cour d_appel avait estimé devoir prononcer la nullité du certificat d_enregistrement, après que la vérification des écritures par un expert eût démontré que la signature attribuée au prétendu vendeur dans le contrat de vente n_était pas celle du propriétaire de l_immeuble vendu. Dès lors, argumenta la Cour, le contrat de vente étant inexistant, le certificat d_enregistrement établi sur base d_un tel acte ne saurait produire aucun effet (433).



Il s'agit là d'un système pour le moins bizarre. DUFRENOY a raison de souligner que s'il fallait le prendre dans ce sens, même l'inexistence de l'acte authentique laisserait subsister le certificat d'enregistrement. Celui-ci ne reposerait donc plus sur rien et il faudrait admettre sa validité en l'absence de tout acte authentique (434).



Par ailleurs, il convient de ne pas perdre de vue que le certificat d'enregistrement peut être lui-même dépourvu d'authenticité, notamment pour cause d'incompétence ratione materiae du fonctionnaire qui l'a dressé. Ainsi par exemple lorsque le certificat est établi par un fonctionnaire qui n'était pas régulièrement commissionné pour exercer les fonctions de conservateur ou pour remplacer le Conservateur absent ou empêché.



103. Pour sortir de toutes ces absurdités, nous proposons, ad legem ferendam, la modification de l'article 44 du Code civil livre II pour préciser que la seule nullité visée par cet article est la nullité relative, ce qui laisserait sous-entendre que le régime commun des nullités absolues s'applique à la matière immobilière de la même façon qu'aux meubles. Ledit article 44 serait alors libellé comme suit:



"Le certificat d'enregistrement fait pleine foi du droit de propriété et des locations et charges réelles qui y sont spécifiées.

Le droit de propriété, tel qu'il y est constaté, est inattaquable, même si le certificat a été dressé en vertu d'un contrat d'aliénation résoluble ou entaché de nullité relative, ou d'une ordonnance d'investiture obtenue par surprise. Sauf le cas prévu à l'article 49, les causes de résolution ou de nullité relative du contrat ou l'erreur de l'ordonnance ne donnent ouverture qu'à des actions personnelles en dommages-intérêts".



Enfin, il convient de remarquer que tous ces problèmes juridiques, inhérents à la nature de la nullité, ne se posent pas à propos de la résolution, laquelle se situe dans la phase d'exécution du contrat. Dans le souci de protéger les tiers acquéreurs ou les créanciers hypothécaires, il est souhaitable que le Code civil continue de prévoir que les causes de résolution, comme les causes de nullité relative, ne donneront ouverture qu'à des actions personnelles en dommages-intérêts. A cet égard, les commentaires du Rapport du Conseil colonial nous paraissent être très pertinents: l'action résolutoire même pour défaut de paiement du prix, n'a pas de raison d'être. Dès lors que la loi assure au vendeur autant qu'il est possible le paiement du prix, il n'est point besoin de faire prononcer la résolution de la vente. Du reste, le vendeur est suffisamment protégé par le privilège qui lui est accordé par l'article 18 du 15 mai 1922 portant régime hypothécaire, lequel prévoit que: "sauf stipulation contraire, tout contrat de vente, d'échange, de donation et tout partage d'immeuble, est réputé contenir l'accord des parties pour constituer sur l'immeuble une hypothèque en garantie des obligations qui ont été évaluées dans le contrat". Encore faut-il que le vendeur se souvienne de faire inscrire cette hypothèque sur le nouveau certificat d'enregistrement établi au nom de l'acquéreur. En outre, pour s'assurer que l'acquéreur n'aliénera pas l'immeuble à des successeurs particuliers, ni ne constituera des charges réelles avant le paiement du prix, le vendeur a le pouvoir de paralyser son droit de disposition en adressant une requête à cette fin au Conservateur des titres fonciers dans les formes prévues par les articles 56 et 57 C.C.-L.II.



Ces mesures de protection du vendeur nous paraissent suffisantes. Dès lors, l'article 333 C.C.-L.III qui vise le cas d'une stipulation conventionnelle prévoyant que faute de paiement du prix dans le terme convenu, la vente d'immeubles serait résolue de plein droit n'a plus aucune utilité. Telle stipulation conventionnelle n'aurait un sens que durant la période qui précède l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acquéreur. Ceci nous amène à proposer la modification de cet article de la façon suivante:



"Aussi longtemps qu'un nouveau certificat d'enregistrement n'a pas été établi au nom de l'acheteur, s'il a été stipulé lors de la vente d'immeubles que, faute de paiement du prix dans le terme convenu, la vente serait résolue de plein droit, l'acheteur peut néanmoins payer après l'expiration du délai, tant qu'il n'a pas été mis en demeure par une sommation: mais après cette sommation, le juge ne peut pas lui accorder de délai.

Après le transfert de propriété par la mutation, aucune résolution de la vente immobilière ne peut plus avoir lieu, sous réserve de l'action en rétrocession prévue à l'article 49 du livre relatif aux biens et aux différentes modifications de la propriété".



L'impossibilité de résolution de la vente d'immeubles lorsque le certificat d'enregistrement a été établi au nom de l'acheteur entraîne des conséquences importantes quant à certaines conditions ou modalités dont le contrat peut être assorti. D'une part, la vente sous condition résolutoire expresse ne sera point résolue si la condition se réalise. Elle ne pourra donner lieu, le cas échéant, qu'à une action en rétrocession du vendeur. D'autre part, la résolution de la vente par l'exercice de la faculté de réméré ne pourra pas non plus avoir lieu. D'où la nécessité de prévoir, dans le livre relatif aux obligations conventionnelles, des règles particulières, différentes de celles actuellement en vigueur, applicables à la condition résolutoire et à la faculté de rachat ou de réméré.



2. Régimes particuliers de la vente d'immeubles sous condition résolutoire et de la vente à réméré



104. Il ne semble pas faire de doute que les parties à une vente d'immeubles puissent, si elles le désirent, stipuler une condition résolutoire expresse au cas où l'une d'elles ne satisferait point à son engagement. Cela relève de la liberté contractuelle. Tant que la propriété immobilière n'a pas été transmise à l'acheteur par l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement, la résolution du contrat de vente, donc aussi la condition résolutoire expresse, ne posent aucun problème particulier. Mais dès que la propriété a été transférée, la résolution devient impossible, et, en conséquence, la condition résolutoire est sans objet. Seule la rétrocession reste alors possible, dans les limites fixée par l'article 49 C.C.-L.II (435). Il convient de souligner le fait que l'action en rétrocession diffère de l'action en résolution, dans ce sens que la rétrocession s'analyse en une mutation du droit de propriété, "en sens inverse de la première" (436). Cette opinion de STENMANS semble réfleter parfaitement l'intention du législateur, qui n'a pas choisi le terme rétrocession au hasard. Par là, il a voulu marquer que la rétrocession n'est pas une annulation ou une résolution du droit. Et pour cause, la force probante absolue reconnue au certificat d'enregistrement s'oppose à ce que le droit de propriété qui avait été transmis à l'acquéreur disparaise rétroactivement. Il ne peut retourner dans le patrimoine du vendeur que par une nouvelle transmission.



De cette nature de la rétrocession, il résulte que celle-ci ne peut jamais intervenir de plein droit. Elle doit être demandée en justice (437). Cela implique que de nouveaux droits de mutations seront perçus par l'Etat, puisqu'il y aura eu une nouvelle cession (438).



La proposition de modification de l'article 333 C.C.-L.III que nous avons formulée précédemment souligne de manière suffisamment claire la particularité de la résolution en matière immobilière. Celle-ci ne peut intervenir qu'avant la mutation, mais pas après. A ce propos, en vue de lever toute incertitude sur la portée de la condition résolutoire, le législateur rwandais serait bien inspiré d'adopter une solution similaire à celle du droit allemand qui, au sujet des modalités de transfert de la propriété immobilière, déclare que: "(est) sans effet toute cession effectuée sous condition ou à terme" (439). Ainsi, le droit allemand n'envisage la vente conditionnelle -ou celle avec réserve de propriété- qu'en matière mobilière exclusivement (440). Cette solution semble être beaucoup plus conforme au régime de transfert de la propriété immobilière dans un système de livres fonciers. Toutefois, la solution retenue par le droit suisse nous semble encore meilleure, puisqu'elle est moins radicale dans ses effets. En effet, contrairement au Code civil allemand, le Code suisse des obligations ne déclare pas "sans effet" toute cession immobilière effectuée sous condition, ou à terme. Il se borne à dire que "les ventes conditionnelles d'immeubles ne sont inscrites au registre foncier qu'après l'avènement de la condition.; Le pacte de réserve de propriété ne peut être inscrit" (441). Nous proposons d'introduire purement et simplement une disposition identique dans notre livre III du Code civil.



Dans le même ordre d'idées, il importe de réaménager certains articles du chapitre relatif à la faculté de rachat pour les adapter à la vraie nature d'une telle clause.



105. Remarquons tout de suite que l'article 336 qui définit la faculté de rachat ou de réméré peut être maintenu tel quel. Cette définition ne contrarie en rien les principes du régime foncier rwandais, puisqu'aucune allusion à un quelconque effet rétroactif du réméré n'y apparaît:



"La faculté de rachat ou de réméré est un pacte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal, et le remboursement dont il est parlé à l'article 349".



Par contre, l'article 335 qui introduit ce chapitre -et qui, du reste, n'édicte aucune règle spécifique- pourrait être supprimé. C'est en effet cet article qui assimile d'emblée le réméré à la résolution, avec tout ce que cela comporte comme conséquences juridiques. Certains auteurs français ont relevé à juste titre que la faculté de rachat dont il est question aux articles 1659 C.C.F. et suivants ne confère pas au vendeur le droit de racheter l'immeuble, mais bien celui d'effectuer un "retrait conventionnel" (442). En effet, le vendeur exerçant le réméré reprend l'immeuble comme s'il n'en avait jamais perdu la propriété; de son côté, l'acheteur est censé n'avoir jamais été propriétaire. Le système foncier rwandais s'oppose radicalement à ce qu'il puisse en être ainsi.



Enfin, la dernière disposition qui nécessite d_être modifiée pour être adaptée au régime foncier rwandais, c'est celle de l'article 340, qui prévoit qu'en cas de revente, le vendeur à pacte de rachat peut revendiquer l'immeuble contre le second acquéreur. C'est exactement le contraire qu'il faudrait affirmer à cet article, tout en y ajoutant que le vendeur à pacte de rachat peut se prémunir contre l'éventualité d'une telle revente en formant, auprès du Conservateur des titres fonciers, opposition à l'exercice du droit de disposition de l'acquéreur, conformément aux dispositions des articles 56 et 57 du livre II du Code civil. Le nouvel article 340 serait alors formulée comme suit:



"En cas de revente ou de constitution de charges grevant l'immeuble au profit d'un tiers, le vendeur à pacte de rachat ne peut revendiquer l'immeuble contre le second acquéreur.

Néanmoins, il est admis à former opposition à l'exercice du droit de disposition de l'acquéreur, dans les conditions prévues aux articles 56 et 57 du livre II du Code civil".



Nous pensons que ces différentes modifications législatives que nous proposons seraient de nature à permettre une meilleure mise en oeuvre de la garantie d_éviction incombant au vendeur.



Il convient d_examiner si le régime de la garantie des vices cachés n_aurait pas également besoin d_être quelque peu aménagé en vue de renforcer la sécurité juridique dans les transactions immobilières.



B. La garantie des vices cachés



106. La garantie des vices cachés ne pose pas de problèmes particuliers en droit rwandais de la vente immobilière. Il est évident que cela ne servirait à rien à l'acheteur d'acquérir une propriété immobilière inattaquable si l'immeuble est impropre à l'usage auquel il était destiné ou s'il comporte des défauts cachés qui diminuent tellement cet usage que l'acheteur ne l'aurait pas acheté, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix s'il les avait connus (443).



En droit français et belge, la doctrine et la jurisprudence établissent clairement que l'article 1641 C.C.(F.& B.) (444) relatif à la garantie des vices cachés s'applique à toutes les ventes, quel qu'en soit l'objet: ventes d'immeubles et de meubles, ventes commerciales et ventes civiles (445). Il n'y a que les ventes faites par autorité de justice qui n'y soient pas soumises (446).



La seule particularité du régime foncier rwandais se situe au niveau de l'option entre l'action rédhibitoire et l'action estimatoire prévue par l'article 321 C.C.-L.III. En effet, l'action rédhibitoire semble impossible après le transfert de la propriété immobilière. Une réforme législative tenant compte de cette donnée s'impose.



a. Impossibilité de l'action rédhibitoire après le transfert de propriété



107. Aux termes de l'article 321, l'acheteur qui invoque la garantie des vices cachés a le choix entre deux actions. Il peut opter soit pour l'action rédhibitoire qui aboutira à la restitution de la chose moyennant la restitution du prix, soit pour l'action estimatoire qui aura pour résultat une diminution du prix, telle qu'elle sera arbitrée par experts.



Certains auteurs considèrent que l'action rédhibitoire aboutit à une résolution de la vente, avec comme conséquence de remettre la chose entre les mains du vendeur dans l'état où elle se trouvait au jour de la vente (447). D'autres, par contre, estiment que la rédhibition n'anéantit pas la vente de plein droit, mais qu'elle a seulement pour effet d'imposer certaines obligations au vendeur et à l'acheteur, sans qu'elle puisse avoir d'effet à l'égard des tiers (448).



Quoi qu'il en soit, une fois que le certificat d'enregistrement a été établi au nom de l'acheteur, le régime foncier rwandais n'admet ni la résolution de la vente, ni même la rétrocession -sans effet rétroactif- à la demande de l'acheteur. La seule exception à l'inattaquabilité du droit de propriété constaté par certificat d'enregistrement est une action en rétrocession en faveur du vendeur à condition que la propriété soit encore intacte sur la tête de l'acquéreur et qu'il existe des causes de nullité ou de résolution de l'aliénation. Le libellé de l'article 49 C.C.-L.II est très clair à ce sujet: l'action en rétrocession est réservée à l'aliénateur et à lui seul.



A ce propos, STENMANS se demande pourquoi le législateur n'autorise pas l'annulation ou la résolution du contrat à la demande de l'acquéreur, lorsque c'est lui qui était protégé par la règle de droit qui a été violée, avec possibilité pour l'aliénateur d'intenter l'action en rétrocession si l'acquéreur refuse de restituer spontanément l'immeuble. Il en conclut qu'il s'agit vraisemblablement d'une lacune de la loi, due au fait que le législateur s'est surtout préoccupé des cas dans lesquels c'est l'aliénateur qui peut se prévaloir des causes de nullité ou de résolution du contrat (449).



Nous nous rallions à cette opinion de STENMANS et proposons que l'article 49 C.C. -L.II soit modifié pour tenir compte de la situation de l'acheteur désireux de demander la rédhibition de la vente suivie de la rétrocession de l'immeuble au vendeur.



b. Proposition de modification de l'article 49 C.C.L.II



108. Les intérêts de l'acheteur d'un immeuble seraient suffisamment protégés si on ajoutait à l'article 49 C.C.-L.II un second alinéa dans les termes suivants:



"Par exception à l'article 44, tant que la propriété de l'immeuble est encore intacte sur la tête de l'acquéreur, les causes de résolution ou d'annulation de l'aliénation qui lui a été consentie donnent ouverture, pour l'aliénateur à une action en rétrocession de l'immeuble, avec dommages-intérêts, s'il y a lieu.

Pareillement, l'acquéreur peut, dans les mêmes conditions, forcer l'aliénateur à la restitution du prix, avec dommages-intérêts s'il y a lieu, moyennant rétrocession de l'immeuble".



S'il était ainsi libellé, cet article assurerait sur un même pied d'égalité la protection des intérêts tant du vendeur que de l'acheteur sans pour autant léser ceux des tiers. Ceux-ci semblent en effet être suffisamment protégés par les lois déjà existantes.



CHAPITRE III - LA PROTECTION DES TIERS ET LA SECURITE DES TRANSACTIONS IMMOBILIERES





109. La sécurité des transactions immobilières exige que l'on ne se limite pas à assurer la protection des parties contractantes, mais que l'on prenne également en considération les intérêts des tiers. Par "tiers", il convient d'entendre celui qui n'est ni partie au contrat, ni représenté (450). Mais le tiers dont il s'agit doit pouvoir justifier d'un intérêt légitime. En conséquence, doivent être réputés tiers, tous ceux qui ont intérêt à voir le bien aliéné maintenu dans le patrimoine de l'aliénateur (451), ainsi que tous ceux dont les droits sont compromis par la non-publicité (452) ou par la vente elle-même. Tels sont notamment: 1° les créanciers du vendeur et ceux de l'acheteur; 2° le second acquéreur d'un immeuble vendu successivement par le même aliénateur à deux acquéreurs différents, ainsi que les sous-acquéreurs successifs d'un même immeuble; 3° le véritable propriétaire, dans le cas d'une vente de l'immeuble d'autrui, de même que les titulaires de droits réels démembrés ou de simples droits personnels relatifs à l'immeuble vendu, spécialement le preneur à bail.



Section première - Les règles protégeant les créanciers du vendeur et de l'acheteur



110. En matière de protection des créanciers du vendeur et de l'acheteur, il y a lieu de distinguer deux situations qui ne posent pas le même genre de problèmes: le cas où le transfert de la propriété immobilière coïncide avec la délivrance, d'une part, et l'hypothèse où la délivrance est soit postérieure, soit antérieure au transfert de propriété. C'est cette dernière situation qui comporte le plus de risques pour les créanciers de l'une ou l'autre des parties contractantes. Il se pourrait en effet que les créanciers soient induits en erreur et accordent du crédit à leur débiteur sur la foi de ressources qui ne sont qu'apparentes. L'affaire se complique encore davantage lorsque l'une des parties, n'obtenant pas la prestation qui lui a été promise par l'autre, entre en concurrence avec les créanciers (ordinaires, hypothécaires ou privilégiés) de ce dernier. Le problème qui se pose est celui de savoir si les règles particulières du droit foncier rwandais protègent suffisamment -et mieux que le droit commun- les créanciers du vendeur et ceux de l'acheteur.



§1. Concours entre l'acheteur et les créanciers du vendeur



111. Dans l'état actuel du droit rwandais, la délivrance d'un immeuble est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clés, s'il s'agit d'un bâtiment, ou lorsqu'il a remis les titres de proppriété (453). Nous avons souhaité qu'en ce qui concerne les bâtiments, les deux procédés mentionnés par le législateur (remise des clés et remise des titres) ne constituent pas une option mais qu_ils doivent être cumulativement employés (454). Quoi qu'il en soit, il sera toujours possible que la délivrance de l'immeuble précède le transfert de propriété. Il en est du reste nécessairement ainsi dans le cas d'un immeuble non bâti. Que se passera-t-il, dans une telle occurrence, si le vendeur tombe en faillite ou en déconfiture avant qu'il n'ait été procédé au transfert de propriété? L'acheteur pourra-t-il faire valoir son "droit personnel à devenir propriétaire de l'immeuble" pour faire échapper celui-ci à la masse faillie ou pour se faire restituer le prix sur le produit de la vente de l'immeuble, de façon privilégiée?



112. Tout semble indiquer que la réponse à cette question est négative. La lecture combinée des trois textes législatifs pertinents en la matière semble donner des indications suffisantes à ce sujet (455).



Tout d'abord, le livre II du Code civil comprend des règles régissant le transfert de propriété. Il résulte de ces règles que la propriété immobilière ne peut être transmise que par l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur. Aussi longtemps que cette opération n'a pas été accomplie, l'acheteur n'est titulaire d'aucun droit réel. Il ne tient du contrat de vente que le droit d'acquérir la propriété de l'immeuble, "par préférence à toutes autres personnes", lequel n'est pas un droit réel, mais un droit personnel, un droit de créance (456). Pour STENMANS, "on conçoit difficilement que le caractère personnel de ce 'droit de préférence' puisse être sérieusement contesté" (457). Nous sommes du même avis. JENTGEN va encore plus loin et affirme, à juste titre, que l'acheteur d'un immeuble n'est qu'un créancier chirographaire, et qu'en conséquence, en cas de faillite du vendeur avant la mutation immobilière, son droit est sujet à contribution (458). L'auteur fonde son affirmation sur les effets du jugement déclaratif de la faillite qui dessaisit de plein droit le failli de l'administration de ses biens (459) et arrête aussi la masse des biens qui forment le gage commun des créanciers. C'est ainsi que le Tribunal de première instance et la Cour d'appel d'Elisabethville ont estimé que l'enregistrement au nom de l'acquéreur, d'un immeuble acheté par lui en période non suspecte ne pouvait plus être opéré après que le vendeur eut été déclaré en faillite, car cela porterait injustement atteinte aux droits concurrents des autres créanciers (460).



Il est cependant possible pour l'acheteur immobilier qui, pour une raison ou pour une autre, n'a pas pu obtenir au moment voulu l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement à son nom, de se prémunir contre les risques de faillite du vendeur en se faisant d'ores et déjà inscrire comme créancier hypothécaire en vertu de l'article 18 du décret du 15 mai 1922, aux termes duquel "tout contrat de vente, d'échange, de donation ou de partage d'immeuble, est réputé contenir l'accord des parties pour constituer sur l'immeuble une hypothèque en garantie des obligations qui ont été évaluées dans le contrat" (461). L'acheteur aura intérêt à user de ce droit chaque fois qu'un obstacle viendra entraver l'opération de mutation immobilière (manque de frais de mutation, dette fiscale du vendeur...). La prudence élémentaire consisterait cependant à s'assurer d'abord qu'il n'y aura aucun obstacle à la mutation avant de payer le prix de vente. Sinon, l'acheteur s'expose au risque de voir un éventuel conflit avec certains créanciers du vendeur se résoudre en faveur de ces derniers.



113. Par contre, dans le cas où le transfert de propriété en faveur de l'acheteur a déjà eu lieu, même si la délivrance physique de l'immeuble reste à faire, les créanciers du vendeur se retrouveront indiscutablement dans une position très inconfortable. En effet, advenant que le vendeur tombe en faillite et qu'il soit établi que la vente a eu lieu dans la période suspecte, ses créanciers n'auront pas toujours la possibilité d'obtenir le retour de l'immeuble dans la masse faillie.



Dans une telle occurrence, deux situations sont envisageables: soit la vente conclue pendant la période suspecte n'accuse aucun déséquilibre entre les prestations, le prix payé par l'acheteur n'étant pas lésionnaire (462); soit la valeur de l'immeuble dépasse notablement celle du prix. Dans la première hypothèse, aucun problème ne se pose puisque même la législation en matière de faillite ne prévoit pas la nullité d'un tel contrat. Par contre, doivent être déclarés "nuls de plein droit droit", tous actes à titre onéreux, faits par le failli depuis l'époque déterminée par le tribunal, de la cessation de paiement, si la valeur des engagements pris par lui dépasse notablement celle des engagements pris envers lui (463).



Mais dans le régime foncier rwandais, il ne suffit pas de déclarer nulle une vente immobilière pour que les choses retournent en leur pristin état. L'article 44 C.C.-L.II s'y oppose. La seule exception à cette règle étant l'action en rétrocession susceptible d'être exercée par le vendeur, il convient d'examiner si toutes les conditions sont réunies pour que cette action soit recevable.



114. La première de ces conditions est que l'action n'est réservée qu'au vendeur. Or, celui-ci est absolument incapable de l'exercer, puisqu'à compter du jugement déclaratif de faillite, il est dessaisi de plein droit de l'administration de ses biens, même de ceux qui peuvent lui échoir tant qu'il est en état de failite. Peut-on imaginer que le curateur, qui a qualité pour représenter le failli dans les actions mobilières ou immobilières (464), tant en qualité de demandeur qu'en celle de défendeur, puisse intenter cette action à la place du vendeur? A première vue rien ne s'y opposerait. L'arrêt de la Cour d'appel d'Elisabethville du 23 mars 1954, qui a débouté les acheteurs d'un immeuble qui demandaient que le curateur de la faillite du vendeur fasse procéder à la mutation immobilière, a bien précisé dans sa motivation que l'exécution directe des obligations du failli ne peut être poursuivie contre le curateur que dans la mesure où celui-ci peut les remplir sans porter atteinte aux droits concurrents des autres créanciers; dans le même ordre d'idées, le curateur de la failite peut poursuivre l'exécution des obligations de ceux qui ont contracté avec le failli, dans l'intérêt des créanciers (465).



Il en résulte que le seul obstacle susceptible d'entraver l'action en rétrocession se trouve dans la disposition de l'article 49 C.C.-L.II qui exige que la propriété soit demeurée intacte sur la tête de l'acquéreur. En somme, les créanciers du vendeur représenté par le curateur de la faillite n'auront droit qu'à une protection comparable à celle dont bénéficie un vendeur immobilier quelconque qui n'a pas été dessaisi de l'administration de ses biens. La logique et l'équité sont ainsi parfaitement sauves.



Enfin, il convient de remarquer que la nullité des actes à titre onéreux faits par le failli durant la période suspecte sont entachés de nullité absolue (466) et qu'ils devraient par conséquent être soumis au régime spécial que nous avons préconisé ad legem ferendam (467).



Il convient à présent d'examiner si les intérêts des créanciers de l'acheteur sont aussi bien protégés que ceux des créanciers du vendeur.



§2. Concours entre le vendeur et les créanciers de l'acheteur



115. Le vendeur dispose, en droit rwandais, de solides garanties pour se défendre contre les créanciers de l'acheteur. La principale de ces garanties est la règle qui veut que le contrat soit impuissant à opérer par lui-même le transfert de la propriété immobilière. Aussi longtemps qu'un nouveau certificat d'enregistrement n'a pas été établi au nom de l'acheteur, le vendeur pourra légitimement repousser les prétentions de celui-ci, ou des tiers, en invoquant son droit de propriété. Cette garantie lui sera très utile notamment lorsque, pour l'une ou l'autre raison, l'acheteur se trouve en défaut de satisfaire à son obligation de paiement du prix à l'époque convenue.



La deuxième garantie du vendeur résulte de la posibilité qui lui est offerte d'exercer l'action en rétrocession, tant que la propriété de l'immeuble demeure intacte sur la tête de l'acquéreur et qu'il existe des causes de nullité ou de résolution du contrat. Certes la rétrocession n'aura pas d'effet rétroactif. Il n'empêche qu'il s'agit là quand même d'une garantie substantielle en faveur du vendeur.



Enfin, une dernière garantie appartient au vendeur indépendamment de sa qualité de propriétaire. Elle consiste à considérer qu'il existe entre lui et l'acheteur un accord tacite pour constituer sur l'immeuble vendu une hypothèque en garantie des obligations qui ont été évaluées dans le contrat (468). Cette hypothèque joue le même rôle que le privilège prévu en droit français et en droit belge en faveur du vendeur sur l'immeuble vendu, pour le paiement du prix (469).



116. Il ressort des travaux préparatoires du décret du 15 mai 1922 que l'inscription de ladite hypothèque tacite ne peut être faite qu'à partir du moment où la mutation est opérée par le nouveau certificat d'enregistrement (470). Si elle est inscrite dans les trois jours de la mutation de l'immeuble, elle prime les hypothèques dont l'acquéreur a grevé l'immeuble, même si celles-ci sont antérieures dans l'ordre des inscriptions, et elle est opposable aux tiers acquéreurs (471).



Après les trois jours, l'hypothèque peut encore être inscrite, pourvu qu'aucun obstacle légal ne s'y oppose. Mais elle ne prend rang, dans ce cas, qu'à sa date. Deux exemples d'obstacles sont cités dans les travaux préparatoires: 1° la circonstance que le cocontractant (l'acheteur en l'occurrence) serait décédé depuis quatre mois; 2° la circonstance qu'une mutation nouvelle de l'immeuble aurait eu lieu (472).



En tout état de cause, il est conseillé aux tiers d'agir prudemment en se gardant d'acquérir l'immeuble comme quitte et libre, ou d'accepter une hypothèque sur l'immeuble dans les trois jours de la mutation, lorsque celle-ci a été effectuée en exécution d'un contrat de vente.



117. Compte tenu de tout ce qui précède, il apparaît clairement que les créanciers de l'acheteur sont dans une situation assez défavorable dans l'hypothèse où leur débiteur tombe en faillite avant la mutation immobilière. L'acheteur immobilier n'étant lui-même, dans ce cas, qu'un simple créancier chirographaire -sous réserve de la possibilité d'hypothèque tacite prévue par l'article 18 du décret portant régime hypothécaire qui pourrait être interprété extensivement en faveur de l'acheteur (473)- ses propres créanciers n'auront pas plus de droits que lui-même. Ils risquent même d'en avoir moins.



En effet, il a été jugé par la Cour d'appel de Léopoldville qu'un immeuble non enregistré au nom de l'acheteur failli n'a pas cessé d'être la propriété du vendeur, qu'il reste donc en dehors de la masse faillie formant le gage commun des créanciers (474). Cette décision est conforme au régime foncier qui rend les contrats impuissants à opérer par eux-mêmes le transfert de propriété immobilière. Toutefois, si tant est vrai que l'acheteur a le droit de contraindre le vendeur récalcitrant à faire procéder aux opérations de mutation immobilière (475), le même droit appartient aussi (ou devrait appartenir) aux créanciers de l'acheteur failli représenté par le curateur, conformément à l'article 12 du décret sur les faillites.



La dernière hypothèse envisageable au sujet de la protection des créanciers de l'acheteur est celle où, ayant déjà obtenu l'établissement du certificat d'enregistrement à son nom, l'acheteur est amené à faire face à une action en rétrocession exercée par le vendeur. Les créanciers de l'acheteur peuvent, s'ils ne sont pas que de simples créanciers chirographaires, faire échec à une telle action. Il suffit en effet qu'une seule hypothèque ait été inscrite sur le certificat d'enregistrement pour rendre toute action en rétrocession du vendeur irrecevable (476). Par contre, s'il ne s'agit que de créanciers chirographaires, on ne voit pas quel serait leur intérêt de s'opposer à l'action en rétrocession alors que celle-ci implique la restitution par le vendeur du prix qui lui avait été payé par l'acheteur. Il est dans ce cas juste et équitable que les créanciers de l'acheteur ne se contentent que de la saisie dudit prix. Par ailleurs, si aucun prix n'avait encore été payé par l'acheteur, il est logique que le vendeur soit préféré aux créanciers ordinaires, puisqu'il bénéficie de l'hypothèque tacite prévue par l'article 18 du décret portant régime hypothécaire (encore faut-il qu'il ait pris le soin de faire inscrire ladite hypothèque sur le nouveau certificat d'enregistrement de l'acheteur).



Il appert donc que le régime foncier rwandais assure de façon équilibrée la protection des intérêts tant des parties contractantes que de leurs créanciers respectifs. En va-t-il de même du second acquéreur et du sous-acquéreur en cas de ventes successives?



Section II - Protection du second acquéreur et des sous-acquéreurs dans les ventes successives



118. Dans le cas de ventes successives, deux hypothèses au moins peuvent poser quelques problèmes juridiques. Tout d'abord, il peut se faire qu'à la suite d'une première vente, le vendeur décide de céder le même immeuble à un second acquéreur. Par ailleurs, le second acquéreur (de bonne ou de mauvaise foi) peut lui-même consentir une vente à un sous-acquéreur. Dans ces deux hypothèses, les solutions seront différentes selon que les ventes successives ont eu lieu avant ou après l'établissement du certificat d'enregistrement au nom du premier acheteur. Par contre, la bonne ou la mauvaise foi ne joueront, dans la plupart des cas, aucun rôle déterminant, en raison du caractère abstrait du transfert de propriété. C'est là une différence fondamentale avec les solutions adoptées en France et en Belgique.



§1. Vente d'un même immeuble à deux acheteurs différents



119. Comparé aux systèmes français et belge, le droit foncier rwandais semble assurer un meilleure sécurité juridique dans le cas de ventes successives d'un immeuble par le même vendeur à deux acheteurs différents.



Rappelons qu'en France et en Belgique, l'effet du défaut de publicité des transferts immobiliers est de rendre la mutation inopposable aux tiers (477). Entre les parties et leurs successeurs universels, la mutation est réalisée: l'aliénateur a perdu la propriété, qui est passée dans les mains de l'acquéreur. Mais à l'égard des tiers, il n'en va pas de même: ceux-ci peuvent, s'ils y ont intérêt, et pourvu qu'ils soient de bonne foi (droit belge) ou qu'il n' y ait pas eu concert frauduleux dans leur chef (droit français), se prévaloir du défaut de publicité pour prétendre que la mutation est inexistante et que dès lors, l'aliénateur n'a pas cessé d'être propriétaire, avec les conséquences qui s'attachent à ce titre (478).



Les systèmes français et belge semblent ainsi faire peu de confiance au mécanisme de la publicité foncière. Celle-ci y joue un rôle non pas constitutif mais confortatif des droits (479). A la différence du droit rwandais, la publicité, en France et en Belgique, ne purge pas l'acte de ses vices, notamment sa nullité ou son caractère résoluble.



Le caractère constitutif de la publicité foncière au Rwanda est même plus absolu que dans les systèmes allemand, suisse et australien. En Allemagne et en suisse, le droit conféré à l'acquéreur par l'inscription aux livres fonciers n'est inattaquable qu'à la condition que l'acquéreur ne soit pas de mauvaise foi (480). Le Torrens Act australien réserve, quant à lui, le cas de l'immatriculation frauduleuse: le second acheteur ne peut se prévaloir de sa fraude. Seul le sous-acquéreur de bonne foi et à titre onéreux, non complice de la fraude de son auteur, se trouve à l'abri d'une action en annulation du droit qu'il a régulièrement fait inscrire (481).



Le droit foncier rwandais pour sa part n'admet aucune exception au caractère inattaquable du certificat d'enregistrement (482). Ni la mauvaise foi de l'acquéreur ayant fait établir à son nom un nouveau certificat d'enregistrement, ni la fraude, ni même le concert frauduleux (483) n'affecte le droit de propriété qu'il a ainsi acquis: les causes de résolution ou de nullité du contrat ne donnent ouverture qu'à des actions personnelles en dommages-intérêts.



Le formalisme juridique du système rwandais a, pour ainsi dire, supprimé, en matière de transmissions immobilières, le pouvoir d'appréciation des juges. Il exclut l'examen des intentions qui ont présidé à la conclusion de la transaction immobilière et rejette l'appréciation de la bonne foi des parties.



Certes, ce système peut parfois être détourné de son but, de son domaine d'application normale, et mis au service de complots ourdis entre l'aliénateur du bien et un second acheteur au détriment du premier. Certes, le droit positif devrait, autant que faire se peut, éviter de consacrer des mécanismes trop automatiques, et donc facilement exploitables par des individus de mauvaise foi. Mais le désir légitime d'assurer une sécurité totale à ceux qui se conforment aux formalités imposées par la loi est un autre objectif tout aussi important. Il peut être parfaitement compréhensible que dans certains cas (pas très nombreux du reste) le droit positif fasse primer le souci d'ordre social et de paix publique par rapport à certaines exigences d'équité. Du reste, il est logique que la modernisation des régimes fonciers s'accompagne d'un certain fonctionnement mécanique: tout est ramené à une question de forme. Les formalités ont-elles été accomplies, le rite a-t-il été observé? Les recherches d'intention, les difficultés de la preuve de la bonne ou de la mauvaise foi sont éliminées (484). Il y a même tout lieu de croire que cette tendance de fonctionnement mécanique ne fera que se renforcer grâce notamment à l'introduction de l'informatique dans le domaine des enregistrements fonciers.



Bien plus, les systèmes qui accordent une trop grande importance à l'appréciation de la bonne foi des parties contractantes embarassent parfois le juge appelé à départager deux acquéreurs lorsque tous les deux s_avèrent être de bonne foi et dignes d'intérêt. Ainsi par exemple quand le premier acheteur entre en conflit avec le sous-acquéreur de bonne foi dont l'auteur -second acheteur, premier transcrit- a été de mauvaise foi.



§2. Protection du sous acquéreur de bonne ou de mauvaise foi



120. La distinction établie par l'article 1er de la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 entre les tiers de bonne foi et les tiers de mauvaise foi a pour conséquence de rendre les sous-acquéreurs de bonne foi victimes de la mauvaise foi de leur auteur, même si le titre de celui-ci est régulièrement transcrit (485).



Traduite en langage concret, l_hypothèse est la suivante. A... a vendu son immeuble à B..., qui néglige de procéder aux formalités de publicité foncière. Manquant aux obligations résultant de la vente, le même A... vend le même immeuble à C... qui s'empresse de faire transcrire l'acte au bureau des hypothèques.



En droit belge, cette dernière vente, quoique nulle dans le chef du vendeur A... qui n'était plus propriétaire, a cependant, en principe, valablement transporté la propriété à C..., lequel est protégé contre l'action en revendication de B... par l'exception de l'article 1er de la loi hypothécaire belge (486). Encore faut-il que C... ait été de bonne foi. Tel ne serait pas le cas si B... détenait la preuve que C..., au moment où il a acheté, avait connaissance de la première vente.



Dans une telle occurrence, B... conserve l'action en revendication contre C..., puisque celui-ci est un acquéreur de mauvaise foi. Mais que se passerait-il si, avant d'avoir assigné C... en justice, B... apprend que C... a déjà vendu l'immeuble à D..., sous-acquéreur de bonne foi qui a fait transcrire son titre?



VAN DE VORST affirme de façon "péremptoire" que l'action en revendication que B... dirigerait contre D... ne peut pas réussir et que D... est devenu, aux yeux de la loi belge, le propriétaire de l'immeuble (487). En effet, estime VAN DE VORST, pour revendiquer un immeuble contre un tiers qui possède en vertu d'un juste titre, il faut établir son droit de propriété. Or, dans notre hypothèse, B... ne peut établir son droit de propriété qu'au moyen d'un acte non transcrit et que la loi belge déclare inexistant à l'égard de D..., tiers de bonne foi.



La doctrine traditionnelle belge est pourtant presqu'unanime pour affirmer qu'il faut résoudre la question en sens opposé. Elle estime que D... malgré sa bonne foi n'est pas protégé par l'article 1er de la loi hypothécaire belge, car, à raison de sa mauvaise foi, C... n'est pas devenu propriétaire de l'immeuble. Il ne saurait dès lors transmettre à D... plus de droits qu'il n'en a lui-même (Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet) (488).

Le même principe s'appliquerait par ailleurs, toujours en droit belge, dans une autre hypothèse: A... vend à B..., qui néglige de faire transcrire; B... revend à C..., qui fait transcrire, mais seulement de son chef; entretemps, A... a cédé à D..., qui, lui aussi, fait transcrire, mais après C.... Selon DABIN, D... devra incontestablement l'emporter sur C..., sous-acquéreur tenant son droit de B..., son auteur: la transcription par C... ne peut en effet empêcher que son droit, comme le droit de B..., son auteur, soit inopposable à D..., le second acquéreur; en d'autres termes, le droit inopposable dans le chef de l'acquéreur (B...) doit rester tel dans le chef du sous-acquéreur (489). A en croire DABIN, "sur cette question tout le monde est d'accord" (490).



121. La première hypothèse -au sujet de laquelle la doctrine belge est divisée- s'est posée concrètement en France, à l'occasion de l_affaire dite de l'Ile Marante, dans laquelle la Cour de cassation française a rendu un arrêt célèbre le 10 mai 1949 (491). La question à résoudre se posait dans les termes suivants: le vendeur d'un immeuble avait constitué une société de paille la veille du jour où il devait signer l'acte authentique de vente de cet immeuble au Comte de Pange, et il avait fait apport de cet immeuble à la Société, en faisant transcrire immédiatement, avant que le premier acheteur ait procédé lui-même à cette formalité. La manoeuvre frauduleuse devait faire considérer cette transcription hâtive comme inopérante. Mais la société fictive vendit l'immeuble à la Ville de Paris, qui traita en constatant qu'il n'y avait pas de transcription préalable à celle dont il vient d'être question. La Ville était de bonne foi. Mais elle tenait ses droits d'une personne morale complice d'une fraude et au surplus fictive.



La Cour de cassation française déclara que, tenant ses droits d'une personne coupable de fraude, le sous-acquéreur ne pouvait pas se prévaloir du défaut de publicité de l'acquisition première en date. La bonne foi du sous-acquéreur était en quelque sorte "corrompue" par la fraude de l'acquéreur, son auteur (492).



D'aucuns ont critiqué cet arrêt de la Cour de cassation, lui reprochant de consacrer "une regrettable atteinte au système de la publicité des transferts immobiliers" (493). Sans trop vouloir nous étendre sur le point de savoir si ces critiques sont fondées ou non en droit français, remarquons tout de suite qu'elles seraient en tout cas inconcevables en droit rwandais, où la formalité de publicité n'est pas seulement confortative d'un droit préexistant mais bien constitutive du droit inscrit sur le certificat d'enregistrement. Le transfert de propriété ainsi réalisé fait abstraction du contrat d'aliénation qui lui sert de base et ce, même en cas de mauvaise foi, de fraude ou de concert frauduleux imputable à l'acquéreur. La règle est absolue vis-à-vis des tiers. La seule exception à cette règle n'a été prévue qu'en faveur du seul vendeur sous forme d'une action en rétrocession. Celle-ci n'est toutefois admissible que si le droit de propriété inscrit au certicat est demeuré intact sur la tête de l'acquéreur (ce qui n'est certainement pas le cas dans l'hypothèse d'une seconde aliénation suivie elle-même de l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement) (494).



C'est en cela que réside l'avantage du système rwandais de publicité foncière par rapport aux systèmes français et belge. Bien que ceux-ci se soient préoccupés de décourager la mauvaise foi et le concert frauduleux, ils en arrivent parfois -dans des situations extrêmes, il est vrai- à rendre les sous-acquéreurs de bonne foi victimes de la mauvaise foi de leur auteur. Et si les tiers de bonne foi, malgré qu'ils se soient scrupuleusement conformés aux prescriptions légales, peuvent courir le risque d'être dépossédés plusieurs années après que leur acquisition a été régularisée, cela peut être la source d'une certaine insécurité dans les transactions immobilières. Celui qui a acheté, quelle que soit sa bonne foi, n'est pas sûr de rester propriétaire (495).



Malgré cette critique assez pertinente, et en dépit de la réforme de la publicité foncière intervenue en France le 4 janvier 1955 -dont certains se demandent si elle n'a pas rapproché le régime foncier français du système des livres fonciers (496)- la Cour de cassation française a, dans un arrêt du 17 octobre 1961 (497) maintenu la solution qu'elle avait donnée en 1949.



En Belgique, la Commission de révision du Code civil -mise sur pied vers la fin du 19ème siècle- avait proposé une réforme permettant d'éviter que le titulaire d'un droit immobilier, même publié, reste exposé aux actions découlant de la nullité ou de la résolution des droits de son auteur. Cette réforme n'eut pas lieu pour des raisons que nous avons déjà eu l'occasion d'exposer au chapitre premier (498).



Le système foncier rwandais permet par ailleurs d'éviter un autre inconvénient inhérent aux systèmes français et belge: la question de "l'ordre des publicités" qui doit parfois être pris en considération pour déterminer quel acquéreur doit être préféré à l'autre ne se pose jamais. En effet, chaque immeuble ne fait l'objet que d'une publicité unique, au nom du propriétaire actuel, laquelle ne peut avoir lieu qu'après l'annulation par le conservateur des titres fonciers du certificat d'enregistrement précédent (499).



En cas de perte ou de destruction du certificat d'enregistrement dont le propriétaire était titulaire, celui-ci peut en réclamer un nouveau à la charge de rendre vraisemblable la perte ou la destruction qu'il allègue. Sa requête doit être faite par écrit et contenir l'engagement qu'il sera responsable des conséquences dommageables que la délivrance du nouveau certificat pourra avoir à l_égard des tiers (500).

C'est assez dire que le législateur a prévu le maximum de précautions pour éviter des situations comparables à celles qu'on rencontre dans les systèmes de publicité personnelle, où un même immeuble peut parfois faire l'objet de plus d'une chaîne d'actes d'aliénation transcrits, chaque transcription devant alors être analysée en rapport avec celles qui l'ont précédée et, le cas échéant, avec celles qui lui sont postérieures. La recherche dans les registres en devient d'autant plus fastidieuse.



Section III - Protection du véritable propriétaire dont l'immeuble a été vendu par un tiers et celle des titulaires d'autres droits réels ou personnels relatifs à l'immeuble vendu



122. Une autre catégorie particulière de tiers susceptibles d'être lésés dans leurs droits est constituée par le verus dominus, véritable propriétaire de l'immeuble vendu et par les titulaires des droits réels démembrés ou de droits personnels relatifs à l'immeuble vendu.



§1. Protection du verus dominus en cas d'aliénation a non domino (501)



123. Aux termes de l'article 276 C.C.-L.III, "la vente de la chose d'autrui est nulle...".



Remarquons d'emblée, avec Pierre GODÉ, qu'"il est rare que, de propos délibéré, une personne vende une chose qu'elle sait ne pas lui appartenir et sur laquelle elle n'a ni droits, ni pouvoirs" (502).



La vente de la chose d'autrui n'est toutefois pas un acte nécessairement absurde. A côté de l'hypothèse d'un vendeur qui n'a absolument aucun droit de propriété sur l'immeuble vendu, et qui de surcroît n'a pas été habilité à agir pour le compte du véritable propriétaire, d'autres situations d'aliénation a non domino peuvent se présenter. Il est par exemple parfaitement concevable qu'une personne chargée d'administrer un patrimoine d'autrui vende un immeuble de ce patrimoine, en outrepassant ses pouvoirs, ou en le présentant comme sien. Par ailleurs, il peut arriver qu_un héritier apparent du véritable propriétaire vende un immeuble qu_il prétend avoir hérité du decujus, ou encore que l_acheteur d_un immeuble le revende avant qu_il n_en soit lui-même devenu propriétaire. Enfin, même une vente faite par autorité de justice peut porter sur la chose d_autrui.



Dans toutes ces occurrences le certificat d_enregistrement constituera le plus souvent l_unique protection du verus dominus. Il s_agit néanmoins d_une protection suffisante dans la mesure où son titulaire ne peut en aucun cas être inquiété ni par une action en revendication ni par un quelconque moyen de défense tiré de l_usucapion.



A. Cas de la vente d'un immeuble sur lequel le vendeur n'a aucun droit de propriété



124. L'article 276 C.C.-L.III frappant de nullité la vente de la chose d'autrui ne se fonde que sur l'effet translatif du contrat de vente de droit commun. Or, la vente immobilière, elle, ne comporte qu'un effet obligatoire. Le vendeur contracte entre autres l'obligation de tout mettre en oeuvre pour permettre l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement. Celui-ci est un acte abstrait séparé de sa cause (le contrat obligatoire antérieur). Il existe, au moment du contrat de vente immobilière, en quelque sorte un obstacle légal provisoire au transfert de la propriété.



Or, il est généralement admis que l'article 1599 des Codes civils français et belge (équivalent de notre article 276 C.C.-L.III) n'est pas applicable aux ventes qui ne sont pas immédiatement translatives de propriété (503).



En conséquence, il nous semble que ce soit à juste titre que la jurisprudence écarte l'article 276 C.C.-L.III en matière immobilière (504). Il n'est nullement indispensable que le vendeur soit propriétaire au moment où il contracte l'obligation de faire transférer la propriété de l'immeuble. En effet, puisque le transfert de propriété est, par la volonté de la loi, différé par rapport au contrat de vente, rien ne permet d'affirmer que le vendeur non propriétaire sera inapte à exécuter, en temps utile, son obligation de transfert. Il peut entretemps acquérir l'immeuble.



Bien plus, même s'il n'y parvient pas, la question de la protection du verus dominus ne se posera pas, puisqu'aucune atteinte n'aura été portée au droit de propriété de ce dernier. Le problème pourra toutefois se poser différemment selon que l'aliénateur a non domino est en possession ou non du certificat d'enregistrement à remplacer, établi au nom du verus dominus.



a. Première hypothèse: l'aliénateur a non domino n_est pas en possession du certificat d'enregistrement à remplacer



125. A première vue, si l'aliénateur a non domino ne parvient pas à se procurer le certificat d'enregistrement établi au nom du véritable propriétaire, celui-ci n'a à s'inquiéter de rien. Il est suffisamment protégé par l'article 52 C.C.-L.II aux termes duquel: "nulle mutation ne peut être opérée qu'après remise au conservateur des titres fonciers du certificat à remplacer". A défaut de pouvoir remplir cette condition, aucun nouveau certificat d'enregistrement ne pourra donc être établi au nom de l'acheteur.



Mais que se passerait-il, si, en dépit des termes clairs de l'article 52 C.C.-L.II, le vendeur parvenait à induire en erreur le conservateur des titres fonciers sur sa véritable identité, en se faisant passer pour le véritable propriétaire, en vue d'obtenir l'application de l'article 60 C.C.-L.II relatif au remplacement des certificats perdus ou détruits. Un nouveau certificat d'enregistrement pourrait alors être établi en remplacement de celui prétendument perdu ou détruit. Il serait ensuite procédé à son annulation et à l'établissement d'un nouveau certificat au nom de l'acheteur. Ce même scénario pourrait par ailleurs être concevable en dehors de toute erreur dans le chef du conservateur des titres fonciers, mais moyennant sa complicité à la fraude. Nous pensons que dans cette dernière occurrence, le verus dominus pourrait, exceptionnellement, obtenir l'annulation du certificat d'enregistrement établi au nom de l'acheteur, en application de l'article 61 C.C.-L.II et du principe général "fraus omnia corrumpit".



1. Annulation du certificat d'enregistrement établi frauduleusement au nom du nouvel acquéreur



126. Comme tout autre mécanisme inventé par les hommes, la publicité des transferts immobiliers ne fonctionne pas toujours de façon parfaite. Le cas le plus grave de mauvais fonctionnement est, à notre avis, celui où le conservateur des titres fonciers se rendrait lui-même complice de la fraude à la loi.



Dans une telle occurrence, l'inattaquabilité du certificat d'enregistrement consacrée par l'article 44 C.C.-L.II devrait en toute logique connaître une exception. Il serait en effet inacceptable que, sous le couvert de la lettre de la loi, s'ourdissent de véritables machinations tendant à dépouiller les véritables propriétaires de leur droit de propriété. Certes, l'article 40, al.2 C.C.-L.II prévoit que l'Etat est "responsable des erreurs du conservateur". Mais il convient de faire la distinction entre "l'erreur" du conservateur et les manoeuvres frauduleuses dont il peut se rendre coupable. A ce sujet, nous ne partageons pas l'opinion de DUFRENOY, qui estime qu'il n'était pas nécessaire qu'il y ait un texte spécial "pour consacrer cette responsabilité de droit commun", et que "le terme 'erreur' ne peut avoir d'autre signification que celle de faute" (505). Nous pensons que cette disposition de l'article 40, al.2 C.C.-L.II est au contraire indispensable, puisqu'à notre avis l'erreur (raisonnable) du conservateur ne remet pas en cause la validité du certificat d'enregistrement, tandis que sa complicité l'entacherait de nullité. Dans cette dernière occurrence, il y aurait lieu à application conjointe de l'article 61 C.C.-L.II et de l'adage "fraus omnia corrumpit".



En effet, aux termes de l'article 61 C.C.-L.II, "les décisions du conservateur peuvent être attaquées par un recours devant le tribunal de première instance. Le recours est introduit par voie d'assignation de ce fonctionnaire dans les formes de la procédure civile". Ce contrôle sur les actes du conservateur permettra au juge d'ordonner, s'il l'estime nécessaire, l'annulation du certificat d'enregistrement établi frauduleusement. La fraude du conservateur ferait ainsi exception à toutes les règles du droit foncier, en vue d'une meilleure protection du verus dominus.



Il convient de remarquer que cette protection ne découle pas de la nullité du contrat de vente (lequel est de toute façon impuissant à opérer par lui-même le transfert de propriété) mais bien de la nullité du certificat lui-même. Le caractère abstrait de celui-ci n'autorise pas que l'on puisse considérer comme valide un certificat fictif.



127. La même solution serait à notre avis également défendable dans le cas d'un certificat d'enregistrement établi sur base d'une vente par voie parée entachée de nullité, dont la cause est imputable au conservateur des titres fonciers lui-même.



En effet, aux termes de l'article 4 de l'arrêté royal du 21 novembre 1925 (506), lorsque toutes les conditions pour que la vente par voie parée ait lieu sont remplies, le juge autorise la vente. Par le seul fait de cette autorisation, le conservateur des titres fonciers de la circonscription foncière dans laquelle l'immeuble est située, est nommé pour procéder à la vente.



Rappelons que la clause par voie parée est, en droit rwandais, celle par laquelle le débiteur donne à son créancier le droit de faire vendre ses immeubles sans observer les formailtés relatives à la saisie immobilière pour le cas où le débiteur ne s'acquitterait pas de ses engagements.



Il nous semble logique que lorsque le conservateur des titres fonciers chargé de procéder à la vente de l'immeuble se rend coupable d'une faute qui entache de nullité la vente par voie parée et qu'il établit ensuite un certificat d'enregistrement sur base d'une telle vente nulle, le certificat sera lui-même nul. A notre avis, un tel certificat n'aurait pas le caractère abstrait habituel des certificats d'enregistrements, puisqu'il aurait été établi par le même officier public ayant procédé à la vente nulle.



Aussi, nous estimons que c'est à bon droit que la Cour d'appel d'Elisabethville, après avoir annulé une vente par voie parée pour vileté du prix, a décidé que les inscriptions qui pouvaient avoir été faites sur le certificat devaient être annulées, que la mutation, si elle avait été opérée était annulée et qu'un nouveau titre devait être dressé sans frais (507).



Au demeurant, le conservateur n'avait pas le droit d'établir un nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur avant l'expiration des délais réglementaires accordés au propriétaire pour l'exercice de l'action en nullité de la vente par voie parée. L'article 20 de l'arrêté royal du 21 novembre 1925 est formel à ce sujet.



Il convient de remarquer toutefois que l'action en nullité susceptible d'être intentée par le propriétaire, en cas de vente par voie parée, est soumise à un délai de déchéance très court: elle doit être intentée dans la huitaine du jour où l'adjudication lui a été signifiée. L'exercice de l'action en nullité doit par ailleurs être notifié au conservateur des titres fonciers dans les mêmes délais (508).



Il résulte de cette disposition que ce n'est qu'à l'expiration de ce délai que le conservateur des titres fonciers est habilité à établir le nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur. Un certificat d'enregistrement qui serait établi dans ces conditions conférerait à l'acheteur un droit de propriété inattaquable. Bien plus, non seulement le certificat serait inattaquable, mais aussi le contrat de vente par voie parée qui lui sert de base, puisque, par hypothèse, l'ancien propriétaire serait forclos dans son droit d'attaquer en nullité la vente par voie parée.



Du reste, il est difficilement concevable qu'une vente par voie parée puisse porter sur la chose d'autrui. En effet, le propriétaire aura anticipativement adhéré à la vente par la clause de voie parée.



Toutefois, s_il y a une erreur raisonnable dans le chef du conservateur des titres fonciers au sujet de la véritable identité du propriétaire, il nous semble que la validité du certificat d_enregistrement serait difficilement attaquable.



2. Validité du certificat d'enregistrement établi par erreur sur base d'une vente de l'immeuble d'autrui



128. Aux termes de l'article 40, al.2 C.C.-L.II, l'Etat "est responsable des erreurs du conservateur. Cette responsabilité ne peut excéder la valeur du fonds et des constructions et plantations à l'époque où l'erreur a été commise, cette valeur augmentée d'un cinquième".



Cet article envisage manifestement non pas l'annulation du certificat d'enregistrement établi par erreur, mais bien l'octroi de dommages-intérêts à la personne lésée.



Par ailleurs, l'article 425 du Code pénal rwandais érige en infraction le fait pour une personne de vendre ou de donner en nantissement un immeuble qu'elle savait ne pas lui appartenir.



Le verus dominus sera donc habilité à assigner l'Etat et le vendeur a non domino respectivement sur base des articles 40 C.C.-L.II, 425 C.P. et 258 C.C.-L.III (responsabilité aquilienne), en vue d'obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice que la vente a non domino lui aura fait subir.



b. Deuxième hypothèse: l'aliénateur a non domino est en possession du certificat à remplacer



129. Il peut arriver que, pour une raison ou pour une autre, une personne de mauvaise foi se trouve en possession d'un certificat d'enregistrement qui n'est pas établi à son nom. Dans une telle occurrence, une simple falsification de l'identité de cette personne pourrait suffire pour induire le conservateur des titres fonciers en erreur. Ayant reçu du prétendu propriétaire le certificat d'enregistrement à remplacer, le conservateur des titres fonciers serait d'autant plus facilement induit en erreur que le contrôle d'identité auquel il procédera ne sera pas aussi rigoureux que celui qu'il effectue normalement en cas de perte ou de destruction du certificat d'enregistrement.

En tout état de cause, le véritable propriétaire qui, par sa négligence, aura laissé son certificat d'enregistrement entre les mains d'un tiers, devra subir toutes les conséquences dommageables qui pourront en découler.



S'il a la chance d'être informé des manoeuvres du détenteur de son certificat avant qu'il n'ait été procédé à son remplacement, il pourra toujours former opposition à la mutation par requête présentée au conservateur. L'article 56 C.C.-L.II pourrait en effet lui être applicable par analogie. Par contre, s'il ne se rend compte de la disparition de son certificat et de l'usage qui en aura été fait qu'après l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur, il ne pourra que recourir à l'article 40 C.C.-L.II (erreur du conservateur) et aux articles 425 C.P. et 258 C.C.-L.III pour obtenir indemnisation du préjudice que lui aura fait subir l'infraction de stellionat.



La situation serait quelque peu différente si l'aliénateur a non domino avait un mandat quelconque, légal ou conventionnel, pour représenter le propriétaire et qu'il aurait tout simplement outrepassé ses pouvoirs.



B. Cas du représentant infidèle et de celui ayant outrepassé ses pouvoirs



130. Il n'y a pas véritablement vente de l'immeuble d'autrui lorsque l'aliénateur n'a pas agi en son propre nom.



En France et en Belgique, on ne conteste généralement pas la validité du transfert de propriété lorsque le vendeur avait toutes les apparences d'un propriétaire et que l'acheteur a eu, de son côté, une croyance légitime en ces apparences. Il en est de même lorsque l'acquéreur a contracté avec une personne dont tout semblait indiquer qu'elle avait les pouvoirs nécessaires (509).



C'est ainsi par exemple qu'on a admis, en France, la validité de ventes portant sur des terrains, consenties par le trésorier de la société propriétaire au mépris des statuts régulièrement publiés, dès lors que les acquéreurs ont été mis en possession des terrains sur lesquels ils ont construit leur habitation; que le trésorier jouait dans la société un rôle très actif; qu'il était revêtu d'une certaine autorité morale en sa qualité d'agent de police; et que, dans ces conditions, ils ont traité avec celui qu'une erreur commune et légitime leur a imposé de considérer comme habilité à vendre (510).



En droit rwandais, la même solution s'imposerait en se fondant à la fois sur la théorie de l'erreur commune et légitime et sur l'article 36 de la loi n°06/1988 du 12 février 1986 sur les sociétés commerciales (511).



Dans la plupart des cas, l'acquisition d'un immeuble ainsi que son aliénation font généralement partie des actes qu'implique la réalisation de l'objet de la société.



Dès lors, l'aliénation par les représentants d'une société d'un ou plusieurs immeubles appartenant à la société sera le plus souvent (sinon toujours) valable, les associés n'ayant, le cas échéant, qu'un recours en indemnité. Sans même devoir invoquer la protection spéciale que lui accordent les dispositions du régime foncier, les règles du droit des contrats suffisent à assurer une sécurité parfaite à l'acquéreur.



L'invocation des règles du droit foncier ne pourra lui être utile que lorsque la personne avec laquelle il a traité apparaît comme n'ayant manifestement aucun pouvoir de représentation au sein de la société (par exemple un agent ordinaire de la société). Mais, dans une telle occurrence, advenant que toutes les formalités de publicité foncière ont été accomplies, c'est le régime foncier, plus particulièrement l'article 44 C.C.-L.II qui garantira à l'acheteur un droit de propriété inattaquable, sous réserve de la sanction d'une éventuelle complicité du conservateur des titres fonciers, s'il s'avère que ce dernier a participé activement aux manoeuvres frauduleuses (512).



Il en ira également ainsi en cas de vente par le tuteur, d'un immeuble appartenant à son pupille sans avoir obtenu l'autorisation préalable du conseil de tutelle prévue à l'article 389 C.C.-L.1er. Le pupille devenu majeur ne pourra alors qu'agir en dommages-intérêts contre son tuteur conformément à l'article 409 C.C.-L.1er. En aucun cas, il ne pourra obtenir l'annulation du certificat d'enregistrement établi au nom de l'acquéreur, à moins qu'il n'y ait lieu à application de l'adage "fraus omnia corrumpit", ce qui suppose que le conservateur ait pu jouer un rôle actif dans la machination ayant abouti à l'établissement du certificat d'enregistrement.



Le même caractère inattaquable du droit de propriété constaté par le certificat d'enregistrement pourra jouer en faveur de celui qui aura acquis l'immeuble d'un héritier apparent ayant obtenu une ordonnance d'investiture par surprise.



C. Cas de l'ayant cause à titre particulier d'un héritier apparent ayant obtenu une ordonnance d'investiture par surprise



131. Outre le principe selon lequel la propriété immobilière enregistrée est désormais affranchie de toutes les causes de résolution ou d'annulation des contrats qui ont été passés aux fins de permettre l'établissement du certificat d'enregistrement, le régime foncier rwandais se démarque du Torrens Act sur un autre point fondamental: la nécessité de la vérification judiciaire et de l'enregistrement du titre de celui qui prétend être l'héritier du decujus (513).



En effet, aux termes de l'article 50 C.C.-L.II, "les mutations par décès ne peuvent être opérées qu'en vertu d'une ordonnance du juge du tribunal de première instance de la situation de l'immeuble".



Advenant que le juge se méprenne sur la qualité d'héritier du requérant et qu'il lui accorde une ordonnance d'investiture, le certificat d'enregistrement qui serait établi sur base de cette ordonnance lui conférerait un droit de propriété inattaquable, qui ne peut même pas faire l'objet de l'action en rétrocession exceptionnelle prévue à l'article 49 C.C.-L.II. En effet, celle-ci ne peut être exercée que par l'aliénateur. On ne peut mieux dire que le cas de l'héritier apparent qui obtient "par surprise" une ordonnance d'investiture ne connaît point d'exception (514). A plus forte raison, celui à qui cet héritier aura vendu cet immeuble et qui aura fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom ne saurait être inquiété.



L'héritier (ou le légataire) véritable ne pourra qu'agir en dommages-intérêts contre l'héritier apparent. Aucune action réelle ne pourrait aboutir ni contre l'héritier apparent ni contre ses ayants cause à titre particulier (515).



D. Cas de la vente d'un immeuble appartenant à autrui au moment de la vente mais dont le vendeur escompte acquérir ultérieurement la propriété



132. L'acheteur d'un immeuble peut, avant même qu'il n'ait fait procéder à l'établissement du certificat d'enregistrement à son nom, vendre à une tierce personne l'immeuble en question. Une telle opération constituerait indiscutablement une vente de la chose d'autrui, puisque l'aliénateur ne serait pas encore devenu propriétaire de cet immeuble. Mais ledit aliénateur a le droit de devenir propriétaire de l'immeuble, par l'enregistrement, et de consolider ainsi la vente qu'il avait consentie sur la chose d'autrui.



Par ailleurs, la jurisprudence reconnaît que l'article 276 C.C.-L.III édictant la nullité de la chose d'autrui n'est pas applicable à la vente immobilière (516). En effet, celle-ci n'est pas immédiatement translative de propriété.



Avant que le nouveau certificat d'enregistrement ne soit établi au nom de l'acheteur, le contrat de vente, même portant sur l'immeuble d'autrui, produit tous ses effets obligatoires, le transfert de propriété ne découlant que du certificat d'enregistrement subséquent à la vente.



A ce sujet, la Cour d'appel de Léopoldville a estimé qu'en cas de vente consentie par une personne qui n'avait pas encore fait établir un certificat d'enregistrement à son nom pour un immeuble précédemment acheté, le contrat d'aliénation conclu par un tel revendeur doit être analysé en une cession de son "droit personnel" à devenir propriétaire, et qu'un tel contrat est parfaitement valable (517). Dans le même sens, il a été décidé que l'héritier du propriétaire décédé avait le droit de vendre l'immeuble avant qu'il n'ait fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom propre (518).



C'est dans ce sens qu'il faut admettre qu'en droit rwandais, la vente de l'immeuble d'autrui constitue un contrat valable, exclusivement générateur d'obligations, et dont l'exécution peut, dans certains cas, transférer valablement la propriété immobilière. En serait-il également ainsi dans le cas d_une vente de la chose d_autrui faite par autorité de justice?



E. Vente d'un immeuble d'autrui par autorité de justice



133. Il n'est pas du tout inconcevable qu'un immeuble n'appartenant pas au débiteur puisse être saisi et vendu aux enchères en vue du paiement des dettes dues par celui-ci. Cela peut se produire notamment en cas d'erreur -grossière ou invincible- du conservateur des titres fonciers, ou encore par suite de machinations du débiteur saisi (avec ou sans la complicité de l'officier public chargé de la saisie et de la vente aux enchères).



A ce sujet, il convient de préciser que les saisies immobilières sont régies par les articles 339 à 362 du Code de procédure civile et commerciale (C.P.C.C.). Aux termes de l'article 341 de celui-ci, "la saisie immobilière est opérée entre les mains du chef du service des titres fonciers, si elle a pour objet une propriété enregistrée aux titres fonciers...".



Il nous semble qu'en cas de collusion du débiteur saisi, du saisissant et du conservateur des titres fonciers pour pratiquer la saisie et la vente aux enchères sur un immeuble appartenant à autrui, l'application de l'adage fraus omnia corrumpit permettrait d'obtenir l'annulation tant de la vente aux enchères que du certificat d'enregistrement qui serait établi en exécution d'une telle vente.



Par contre, si le conservateur des titres fonciers n'a participé ni de près ni de loin à la fraude, et qu'il a été tout simplement induit en erreur par des machinations du saisissant et/ou du débiteur saisi, le certificat d'enregistrement qu'il établirait conférerait à l'adjudicataire un droit de propriété inattaquable (519). Ajoutons en outre que la vente aux enchères par autorité de justice est un des cas visés par le législateur, dans lesquels le conservateur des titres fonciers n'a pas l'obligation de se faire d'abord remettre le certificat d'enregistrement avant d'opérer la mutation immobilière (520).



Dès lors, le verus dominus ne trouvera protection que dans la disposition de l'article 40 C.C.-L.II qui rend l'Etat responsable des erreurs du conservateur. Mais cette action en responsabilité ne pourra se traduire qu'en dommages-intérêts.



Quant à l'action en rétrocession prévue à l'article 49 C.C.-L.II, elle ne saurait être ouverte au véritable propriétaire, même s'il s'avère que la propriété de l'immeuble est encore intacte sur la tête de l'adjudicataire. En effet, l'article 49 C.C.-L.II ne réserve une telle action qu'au seul aliénateur. Or, manifestement, le verus dominus ne saurait être considéré comme aliénateur. Il reste tiers par rapport à la vente aux enchères.



Par ailleurs, l'adjudicataire d'un immeuble qui en réalité n'appartenait pas au saisi, n'a pas besoin, pour se protéger, de se prévaloir de sa croyance légitime provoquée par une erreur commune, comme cela se fait notamment en droit français (521).



Dans les systèmes français et belge, le verus dominus pourrait en effet exercer l'action en revendication, et celle-ci pourrait réussir s'il s'avère que l'adjudicataire n'a pas fait preuve de la prudence qu'exigeaient les circonstances. On peut lui reprocher par exemple de ne pas avoir procédé à une simple vérification du transfert précédent, ce qui lui aurait permis de s'apercevoir que le débiteur saisi n'était pas propriétaire de l'immeuble. A ce sujet, il a été jugé, en France, dans une affaire où le sous-acquéreur invoquait sa croyance légitime provoquée par une erreur commune, que "la difficulté de vérifier l'existence du droit à la propriété en la personne du vendeur et la garantie de la présence des notaires n'étaient pas à elles seules susceptibles de valider la vente litigieuse (522).



Ce genre de problèmes ne peuvent se poser que dans un système où l'action en revendication est possible contre celui qui est officiellement inscrit comme propriétaire.



En droit rwandais, l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement au nom de l'acquéreur met celui-ci à l'abri de toute action en revendication. Mieux encore, aucun moyen de défense tiré de la prescription acquisitive ne peut lui être opposé par un éventuel possesseur de l'immeuble.





F. Inefficacité de l'action en revendication et impossibilité d'invoquer l'usucapion contre le titulaire du certificat d'enregistrement



134. Les sanctions prévues à l'article 1599 C.C.F. & B. (équivalent de notre article 276 C.C.-L.III) relatif à la nullité de la vente de la chose d'autrui n'ont été prescrites que dans l'intérêt de l'acheteur. Elles ne peuvent donc être prononcées qu'à la demande de celui-ci. Il s'agit là d'un point constant en France et en Belgique (523) .



Le verus dominus est suffisamment protégé par l'effet relatif des contrats (art.1165 C.C.F. & B.) et par l'action en revendication, considérée comme la sanction normale du droit de propriété.



L'action en revendication est, en droit foncier rwandais, inconcevable. Elle ne peut être exercée ni contre l'acheteur ni contre le vendeur. Le propriétaire dont l'immeuble a été vendu se trouve nécessairement dans l'une ou l'autre des situations suivantes: 1° soit l'acheteur a non domino est parvenu à se faire délivrer un certificat d'enregistrement qui lui a conféré un droit de propriété inattaquable; 2° soit, pour une raison ou pour une autre, l'acheteur n'a pas obtenu l'établissement d'un certificat d'enregistrement à son nom et, par conséquent, n'est nullement devenu propriétaire de l'immeuble acheté.



Dans l'un ou l'autre cas, l'action en revendication exercée par le véritable propriétaire ne pourrait aboutir.



Si l'acheteur a pu faire établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom, le véritable propriétaire n'aura le choix, d'après les circonstances, qu'entre les recours suivants: 1° une action en dommages-intérêts dirigée contre le vendeur coupable de l'infraction de stellionat (art.425 C.P. et 258 C.C.-L.III); 2° une action en dommages-intérêts dirigée contre l'Etat qui est civilement responsable des dommages causés aux particuliers par les erreurs du conservateur des titres fonciers (art.40 C.C.-L.II et art.260, al.3 C.C.-L.III); 3° un recours devant le tribunal de première instance tendant à l'annulation du nouveau certificat d'enregistrement (s'il s'avère qu'en l'établissant, le conservateur des titres fonciers n'a pas commis qu'une simple erreur, mais qu'il a participé activement à la fraude, et qu'il y aurait donc lieu à application non seulement de l'article 40 C.C.-L.II, mais aussi de l'article 60 C.C.-L.II.



Si par contre, aucun certificat d'enregistrement n'a été établi au nom de l'acheteur, le véritable propriétaire qui est resté en possession de son certificat d'enregistrement n'a à s'inquiéter de rien. Toutefois, la prudence exige qu'il dénonce quand même au ministère public l'infraction de stellionat dont l'aliénateur a non domino s'est rendu coupable.



La sécurité du véritable propriétaire est, dans cette deuxième hypothèse, d'autant mieux garantie que, contrairement à ce qui se passe en droit français et en droit belge (524), l'acheteur a non domino qui n'a pas pu faire établir un certificat d'enregistrement à son nom ne pourra jamais devenir propriétaire par prescription acquisitive, qu'il soit de bonne ou de mauvaise foi, qu'il s'écoule un délai de dix, quinze ou trente ans. En effet, en dépit du prescrit des articles 647 et 648 C.C.-L.III, l'usucapion est, en droit foncier rwandais écrit, absolument inopérant. Ce mode d'acquisition de la propriété est, en ce qui concerne les immeubles enregistrés, incompatible avec la nécessité du certificat d'enregistrement imposé par les articles 36 et suivants du livre II du Code civil (525). C'est assez dire que l'article 648 C.C.-L.III est , en matière d'immeubles enregistrés, paralysé par l'article 660 C.C.-L.III qui donne la primauté aux dispositions du livre foncier sur celles du livre relatif aux contrats.



Il en résulte que celui qui possède un immeuble d'autrui sans être titulaire d'un certificat d'enregistrement lui conférant la propriété de cet immeuble est toujours présumé posséder pour autrui. Cette présomption légale est irréfragable.



En définitive, toutes les règles du régime foncier rwandais tendent vers un seul but: assurer une sécurité quasi-parfaite au titulaire du certificat d'enregistrement, seul véritable propriétaire immobilier.



La réussite d'un tel système, dont le moins que l'on puisse dire est qu'il est très formaliste, dépend évidemment de l'intégrité des conservateurs des titres fonciers ainsi que de leur conscience civique, morale et professionnelle.



Mis à part le propriétaire immobilier titulaire du certificat d'enregistrement, d'autres personnes qui exercent sur l'immeuble des droits moins étendus que la propriété méritent aussi d'être protégées. C'est le cas notamment des titulaires de droits réels démembrés du droit de propriété, ainsi que du locataire de l'immeuble vendu.







§2. Protection des titulaires des droits réels autres que la propriété et du locataire de l'immeuble vendu



135. Les titulaires des droits réels autres que la propriété semblent être suffisamment protégés par le droit de suite qui leur est reconnu, ainsi que par le caractère constitutif (et pas seulement déclaratif) de l'inscription de ces droits sur le certificat d'enregistrement.



Quant au preneur à bail, il est protégé par les dispositions mêmes du Code civil en matière de bail.



A. Droit de suite et caractère constitutif de l'inscription des droits réels



136. Aux termes de l'article 1er C.C.-L.II, "les seuls droits réels sont: la propriété, les droits de superficie, l'usufruit, l'usage et l'habitation, le droit d'emphytéose, les servitudes foncières, le gage, le privilège et l'hypothèque".



Contrairement au droit personnel (ou de créance) qui ne crée qu'un rapport entre le débiteur et son créancier, les droits réels créent un rapport immédiat et direct entre une chose et la personne au pouvoir de laquelle elle se trouve soumise d'une manière plus ou moins complète, et imposent en conséquence à toute personne l'obligation de ne pas troubler le titulaire dans l'exercice de la prérogative qui lui est conférée (526).



Plus concrètement, le droit réel comporte deux attributs: le droit de suite et le droit de préférence.



Le droit de suite consiste dans la faculté, pour le titulaire d'un droit réel, de suivre la chose qui en forme l'objet en quelques mains qu'elle passe (527). Quant au droit de préférence, il permet au titulaire du droit réel d'opposer son droit à quiconque, avec la certitude de ne pas subir la concurrence d'autres droits (528).



En droit rwandais, aucun droit réel immobilier n'existe s'il n'est inscrit au certificat d'enregistrement (529).



En cas de mutation immobilière, le conservateur retranscrit sur le nouveau certificat les charges réelles qui figuraient sur l'ancien. Le transfert immobilier n'affecte donc en rien les droits réels démembrés dont les tiers sont titulaires.



Bien plus, si à la suite d'une vente nulle ou résoluble, l'acquéreur grève l'immeuble d'une nouvelle charge réelle, il rend par cela même impossible une éventuelle action en rétrocession que le vendeur voudrait exercer contre lui. L'action en rétrocession n'est en effet admise que pour autant que la propriété transmise soit encore intacte sur la tête de l'acquéreur, ce qui n'est manifestement pas le cas lorsque celui-ci a déjà grevé l'immeuble d'une nouvelle charge réelle (530).



En ce qui concerne le droit réel de superficie établi pour une durée inférieure à 9 ans, qui n'est pas assujetti à la formalité d'inscription comme les autres droits réels (531), son régime d'opposabilité au tiers acquéreur de l'immeuble vendu ne diffère guère de celui des baux ordinaires conclus pour une durée inférieure à 9 ans.



B. Protection du locataire de l'immeuble vendu



137. Aux termes de l'article 399 C.C.-L.III, "si le bailleur vend la chose louée, l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, à moins qu'il ne se soit réservé ce droit par le contrat de bail".



Il y a deux hypothèses au moins qui ne posent aucun problème quant à l'application de cette disposition: 1° lorsque le bail est antérieur à la vente et qu'il est mentionné sur le certificat d'enregistrement du vendeur, il devra être retranscrit sur le certificat d'enregistrement établi au nom de l'acquéreur, et celui-ci sera tenu d'en respecter les termes; 2° lorsque le bail a été conclu pour une durée inférieure à 9 ans par acte authentique ou qu'il a acquis date certaine antérieurement à la vente, il devra également être respecté.



Il y a lieu d'ajouter à ces deux hypothèses celle du bail postérieur à la vente et à l'établissement du certificat d'enregistrement au nom de l'acheteur. Un tel bail ne pourra évidemment pas être opposé à ce dernier. Il serait tout simplement inexistant à son égard.



La situation semble être beaucoup plus compliquée lorsque le propriétaire vend son immeuble et donne ensuite le même immeuble en location, postérieurement à la vente. Selon les circonstances, l'acheteur de l'immeuble sera tenu de respecter le bail ou de l'ignorer.



L_acheteur sera notamment tenu de respecter le bail conclu postérieurement à la vente, si le locataire a pu faire mentionner ledit bail sur le certificat d'enregistrement du vendeur. En effet, le certificat qui sera établi au nom de l'acheteur ne pourra que reprendre cette mention. Aussi longtemps que le transfert de propriété n'a pas encore eu lieu, le vendeur reste propriétaire de l'immeuble vendu et peut par conséquent le mettre valablement en location. L'antériorité de la date du contrat de vente par rapport au bail n'aura aucune influence quant à l'opposabilité de celui-ci, en raison du caractère abstrait du transfert de propriété.



Il en irait sans doute autrement si le bail n'était pas mentionné sur le certificat d'enregistrement du vendeur (notamment dans le cas d'une vente conclue pour une durée inférieure à 9 ans). Dans une telle occurrence, ni l'article 399 C.C.-L.III (puisque par hypothèse le bail est postérieur à la vente immobilière) ni les dispositions particulières du droit foncier ne pourront être d'une quelconque utilité au locataire.



Il nous semble que toutes ces solutions sont à la fois conformes à l'équité et à la sécurité des transactions immobilières: seuls les locataires dont les baux sont mentionnés sur le certificat d'enregistrement, et ceux dont les baux d'une durée inférieure à 9 ans ont acquis date certaine antérieurement à la vente, sont protégés. Ces solutions ne lèsent nullement les droits de l'acquéreur: il lui suffit de s'assurer que le vendeur est bien en possession de son certificat d'enregistrement, de vérifier si aucune charge réelle ou location non déclarée n'y est mentionné, et enfin de veiller à ce qu'aucune mention nouvelle n'y soit apportée dans l'intervalle qui sépare la conclusion de la vente de l'établissement d'un nouveau certificat d'enregistrement. Il peut y parvenir sans difficulté soit en se faisant remettre directement le certificat d'enregistrement à remplacer, soit en exigeant la constitution d'un séquestre conventionnel, qui assurerait la conservation du certificat en attendant que la mutation immobilière ait lieu.





CONCLUSION INTERMEDIAIRE





138. Les développements du titre II nous permettent de nous rendre compte que le régime rwandais de la vente immobilière de droit écrit est d'une originalité très heureuse dans la mesure où il assure une sécurité suffisante à tout le monde. Il a le mérite d'éviter certaines contradictions inhérentes au régime commun des obligations conventionnelles tel qu'institué par le livre III du Code civil, qui n'est qu'une copie littérale du Code Napoléon. Le droit foncier rwandais permet notamment d'écarter la règle selon laquelle la propriété immobilière est transmise entre les parties par le simple concours des consentements de l'acheteur et du vendeur, mais que ce transfert est inopposable aux tiers aussi longtemps que les formalités de publicité foncière n'ont pas été accomplies (532).



Il a été relevé, à juste titre, qu'il y a, dans le système du Code Napoléon, quelque chose de contradictoire à parler d'un droit de propriété qui serait transmis sans cependant exister à l'encontre de tout le monde. Pour ATIAS-LETREMY, la chose est simple: "le droit réel de propriété n'existe pas, s'il est inopposable aux tiers" (533). Selon Jean DABIN, "la notion d'un droit de propriété qui n'existe qu'entre parties, lorsque l'on prend les mots à la lettre, défie l'analyse et aboutit à la contradiction" (534). Dans le même ordre d'idées, THIRY, critiquant la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851, fait remarquer que le caractère essentiel du droit réel c'est d'être absolu, d'exister envers et contre tous, de s'imposer à tous. "Qu'est-ce donc qu'un droit réel qui n'existe qu'entre parties et qui n'existe pas vis-à-vis des tiers? Cette non-existence à l'égard des tiers est la négation du caractère fondamental de la réalité: principe étrange, antijuridique, irrationnel" (535). HUREAUX abonde dans le même sens en soulignant qu'il n'est pas possible de concevoir que la propriété, c'est-à-dire le plus illimité, le plus exclusif et le plus absolu de tous les droits, puisse se faire relative sans dégénérer en simple droit de créance (536).



En réalité, dans les systèmes français et belge, le même immeuble semble, pendant un certain temps, avoir deux propriétaires: jusqu'aux formalités de publicité foncière, l'acheteur est propriétaire vis-à-vis du vendeur et de ses ayants cause universels, mais le vendeur reste propriétaire vis-à-vis des tiers. D'aucuns pensent que ce système hybride de transfert de la propriété immobilière n'est pas défendable. _Il serait désirable que toute distinction fût abolie entre transmission entre parties et transmission à l'égard des tiers, que la transmission ne fût réalisée, indivisément, entre parties comme à l'égard des tiers que moyennant publicité" (537).



Il est donc très heureux que la législation rwandaise soit parvenue à pallier à cette déficience du système du Code Napoléon en disposant que l'acheteur d'un immeuble ne peut en acquérir la propriété que s'il en est investi par l'autorité publique.



Il ne nous viendra donc pas à l'idée de préconiser l'abandon de l'actuel régime de transmission de la propriété immobilière de droit écrit.



Son maintien exige toutefois que l'on tienne compte du bouleversement qu'il occasionne dans les règles régissant la vente, telles qu'elles ont été prévues par le livre III (relatif aux obligations conventionnelles) du Code civil en matière de vente.



Il semble être de la plus grande importance que le législateur rwandais apporte enfin à ce dernier livre les modifications qui s'imposent. C'est à cette seule condition que l'on peut espérer obtenir une cohabitation harmonieuse de ce texte avec celui du livre II (relatif aux biens) qui est d'une inspiration tout à fait différente (et plus moderne) que le Code Napoléon. Si l'on ne s'y résout pas, on s'expose au risque de voir se maintenir -et même s'amplifier- les incertitudes sur les principes adoptés, tant il est vrai que certaines règles de ces deux textes cohabitant au sein d'un même Code civil sont inconciliables. Déjà en 1934, après avoir relevé certaines de ces imperfections, DUFRENOY avait estimé que de sérieux remaniements étaient nécessaires, sans toutefois préciser lesquels (538). Plus d_un demi-siècle après, ces remaniements que cet auteur appelait de ses voeux n'ont toujours pas eu lieu. La question reste donc toujours d'actualité.



La toute première proposition que nous pourrions formuler est la suppression pure et simple de l'article 660 C.C.-L.III. En effet, cet article, d'une portée trop générale (à nos yeux), n'est pas de nature à faciliter la tâche aux praticiens du droit rwandais.



Une pareille modification fondamentale devrait évidemment être accompagnée d'autres modifications plus spécifiques, dont les principes directeurs pourraient être les suivants:



1° L'obligation de délivrance naissant avant la mutation immobilière, il est parfaitement concevable d'envisager qu'elle puisse être exécutée avant même que le transfert de propriété n'ait lieu. Dès lors, il convient de dissocier nettement les deux.



2° Dans l'hypothèse où la délivrance est antérieure au transfert de propriété, le transfert des risques ne devrait pas être lié à celui-ci mais plutôt à la délivrance. Ainsi, les risques seraient à la charge de la personne ayant la maîtrise physique de l'immeuble. Cette solution serait complétée par la règle du déplacement des risques par la mise en demeure faite à l'acheteur de prendre possession de l'immeuble vendu.



3° Dans la même hypothèse, le transfert des fruits précéderait, exceptionnellement, celui de la propriété. En effet, même s'il demeure propriétaire jusqu'à l'établissement du nouveau certificat d'enregistrement, il serait inadmissible que le vendeur puisse tirer profit à la fois de l'immeuble vendu et du prix.



4° Dans le souci de décourager les fraudes les plus caractérisées, il serait très indiqué d'atténuer un peu plus le principe de l'inattaquabilité du certificat d'enregistrement en opérant une distinction entre les nullités absolues, qui devraient tout anéantir, y compris le certificat, et les nullités relatives de même que la résolution, qui continueraient à ne donner lieu qu'à des actions en dommages-intérêts, sauf l'action en rétrocession prévue exceptionnellement à l'article 49 C.C.-L.II.



5° Enfin, à propos de ladite action en rétrocession, l'équité exige qu'elle puisse aussi être provoquée par l'acheteur au cas où ce serait lui qui a intérêt à demander la nullité ou la résolution du contrat.

Toutes ces modifications de la législation permettraient de protéger sur un pied d'égalité les intérêts de l'acheteur et du vendeur, sans porter aucunement atteinte à ceux des tiers.



Il ne resterait alors que le problème fondamental de l'accessibilité de la majorité des Rwandais à ce régime foncier de droit écrit qui assure une plus grande sécurité juridique dans les transactions immobilières. Les deux derniers titres de la présente étude y seront consacrés.



TITRE III - LA VENTE DES DROITS REELS IMMOBILIERS NON ENREGISTRES





139. Nous abordons ici un titre d'une importance capitale dans la vie socio-économique du pays, ne fût-ce que parce qu'il concerne le régime de transmission à titre onéreux de près de 99% des biens immobiliers du Rwanda (539). Dans l'esprit du législateur de 1960, tous les immeubles non enregistrés avaient vocation à être placés sous le régime du droit écrit, à la seule condition que leurs titulaires en expriment le désir (540). Si le but du décret du 11 juillet 1960 avait été atteint, notre étude serait déjà clôturée avec la fin du titre précédent relatif à la vente et au transfert de la propriété immobilière de droit écrit. Il s'avère cependant que le voeu du législateur est encore (très) loin d'être comblé. Très peu de titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol ont demandé à être reconnus comme pleins propriétaires de droit écrit. Ils ont préféré maintenir le statu quo. Pire encore, ils se sont de fait comportés en véritables propriétaires, notamment en s'arrogeant le droit d'aliéner librement leurs droits fonciers (541). La situation engendrée par ce genre de transactions immobilières est apparue tellement chaotique que le législateur a dû en tenir compte en édictant le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol (542).



Toutefois, à y regarder de plus près, on se rend compte que ledit décret-loi pose beaucoup plus de questions qu'il n'en résout. Tout d'abord, son article premier ne fait que reprendre la disposition de l'alinéa premier de l'article 7 du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier: "Toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou d'occupation du sol, appartiennent à l'Etat". Ensuite, le deuxième article subordonne toute cession par la vente de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol à une autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions, après avis du conseil communal du lieu où ces terres sont situées.



Deux conséquences juridiques découlent des dispositions de ces deux articles: 1° les titulaires des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol ne sont pas (juridiquement) propriétaires de leurs biens; 2° ils peuvent néanmoins céder leurs droits fonciers moyennant une autorisation de l'autorité compétente. En clair, la vente des droits fonciers coutumiers est bien possible et licite, mais elle n'a pas pour effet de transférer la propriété immobilière.



Les spécialistes des problèmes fonciers du Rwanda estiment que le décret-loi du 4 mars 1976 relatif à la vente des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol _est devenu anachronique_ (543). A l_occasion du Séminaire national sur les problèmes fonciers au Rwanda, tenu à Kigali du 8 au 11 octobre 1996, la troisième commission chargée de formuler les recommandations relatives à la réforme foncière a proposé son abrogation pure et simple, estimant qu_il (ce décret-loi) _n_a plus de raison d_être_ (544).



Il convient d_examiner, dans un premier chapitre, la question de savoir si l_Etat est réellement propriétaire de toutes les terres non enregistrées comme il le prétend. Il nous sera ensuite loisible d_analyser le régime juridique du transfert par la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol (chap.II).



Mais avant de commencer les développements de ces deux chapitres, il y a lieu de faire d_abord une précision sur la distinction qui est faite entre les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol.



La différence entre les deux types de droits réside en ce que les seconds sont (ou ont été) attribués à leurs titulaires par l_autorité étatique, tandis que les premiers sont détenus en vertu de la coutume (545). Les droits d_occupation du sol sont essentiellement constitués de droits exercés sur les terres cédées par l_Etat aux habitants des paysannats.



L'acte d'attribution des droits d'occupation du sol comporte généralement des clauses relatives à leur (possible) cession. Ainsi par exemple les contrats de cession de parcelles dans les paysannats prévoient qu'une personne ne peut y détenir qu'une seule parcelle. Par ailleurs, il est interdit au titulaire de la parcelle de la louer en tout ou en partie. En outre, les terrains du paysannat ne peuvent pas être partagés. Au décès du titulaire de la parcelle, ses héritiers doivent exploiter le terrain collectivement. Enfin, une clause stipule que l'échange ou la cession des terrains des paysannats ne peuvent se faire que moyennant l'autorisation des autorités préfectorales. Toutefois, compte tenu du champ d'application du décret-loi du 4 mars 1976, il ne fait pas de doute que la cession des droits des titulaires des parcelles des paysannats se trouve actuellement soumise aux dispositions dudit décret-loi (546). Leur régime juridique de transmission est dès lors devenu exactement le même que celui des droits fonciers coutumiers.



Du reste, l_Etat qui s_est déclaré unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées se comporte exactement de la même façon à l_égard des uns et des autres. C_est pourquoi le chapitre consacré à la nature des droits de l_Etat sur les terres non enregistrées traitera en réalité aussi des droits privatifs que les particuliers exercent sur ces terres, puisque ces derniers droits apparaissent comme une limitation tellement sérieuse au prétendu droit de propriété de l_Etat qu_il y a lieu de se demander s_il ne serait pas une propriété purement nominale.



CHAPITRE PREMIER - NATURE DES DROITS DE L_ETAT RWANDAIS SUR LES TERRES NON ENREGISTRÉES



140. La réalisation de la volonté du législateur rwandais de faire de l_Etat l_unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées suppose dans le chef de l_Etat la réunion d_un certain nombre d_attributs inhérents au droit de propriété. L_absence de ces attributs prouverait tout simplement que la prétendue propriété de l_Etat n_est que nominale et qu_il serait urgent de réconcilier les faits avec le droit.



Le point de départ de notre analyse sera donc logiquement la définition légale du droit de propriété.



Section première - Définition du droit de propriété



141. Aux termes de l'article 14 C.C.-L.II, "la propriété est le droit de disposer d'une chose d'une manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent de la loi et des droits réels appartenant à autrui".



Cette définition ne reprend pas fidèlement celle de l_article 544 des Codes civils français et belge dont le libellé est le suivant: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements".



La définition du Code civil rwandais passe sous silence le droit élémentaire du propriétaire de jouir de sa chose. Elle insiste par contre sur son droit d_en disposer d_une manière absolue et exclusive.



Le choix des termes utilisés par notre Code civil est parfaitement compréhensible dans la mesure où les deux formes de jouissance du bien, à savoir le droit d_usage (usus ou jus utendi ) et le droit d_en recueillir les fruits (fructus ou jus fruendi) sont des attributs naturels du droit de propriété. Ils peuvent être regroupés entre les mains de celui qui dispose de la pleine propriété d_un bien frugifère ou être consentis à des tiers (preneur à bail, usufruitier..) sans que disparaisse le droit du propriétaire. Par contre, le pouvoir de disposer de son bien (abusus ou jus abutendi) constitue la caractéristique essentielle par laquelle le droit de propriété se distingue des autres droits réels principaux (547). Qu_il échappe définitivement à son titulaire et c_est le droit de propriété lui-même qui s_éteint (548). On reconnaît généralement que le propriétaire qui ne peut aliéner n'a qu'une propriété imparfaite, que le propriétaire qui aliène exerce son droit de propriété" (549). L_abusus est, de plus, la traduction économique de la propriété. C_est cet attribut qui permet au propriétaire de tirer de son bien toute son utilité ou d_y renoncer définitivement (par la vente, la donation, la destruction, l_abandon...).



D_aucuns affirment que la possibilité de disposer juridiquement de son droit en l'aliénant n'est nullement caractéristique de la propriété. Selon PLANIOL, "en lui-même le droit de propriété n'autorise que les actes matériels de jouissance ou de consommation; ceux-là seulement forment l'objet du droit" (550). Quant au pouvoir d'aliénation par actes juridiques, il s'agit d'un caractère en principe commun à tous les droits réels, sauf un petit nombre. Cette constatation pousse PLANIOL à conclure que la propriété d'une chose inaliénable n'en est pas moins une propriété parfaite.



A cet égard, VAREILLES-SOMMIERES fait remarquer que s_il est vrai que la propriété d'une chose inaliénable est encore la propriété, il est aussi vrai que "le droit de propriété comprend ou tend à comprendre la faculté d'aliéner" (551). Dès que l'inaliénabilité cesse, le propriétaire recouvre sa prérogative qui lui avait échappé temporairement. En effet, si le droit de propriété peut n'être ni total, ni perpétuel, il sera toujours résiduaire (552). Ainsi par exemple, dans le cas de la servitude et de l'usufruit, ou de la clause d'inaliénabilité, advenant que ces restrictions viennent à s'éteindre, le propriétaire reprendra ipso jure l'exercice de son pouvoir dans la mesure même où il en avait été privé.



C_est en cela que consiste le caractère absolu du droit de propriété énoncé dans la définition légale. Ce caractère explique pourquoi, même quand il est démembré (le droit de propriété est du reste le seul droit réel susceptible d_être démembré), il survit à ses démembrements (553); il a vocation à se reconstituer en absorbant ses démembrements (554).



Enfin, la définition du Code civil rwandais comprend un autre caractère essentiel du droit de propriété que le Code Napoléon avait laissé dans l_ombre: l_exclusivisme. La propriété n_est pas seulement un droit absolu, il est aussi un droit exclusif. En réalité l_exclusivisme prolonge l_absolutisme du droit de propriété (555). D_aucuns affirment d_ailleurs que les caractères absolu et exclusif du droit de propriété sont en réalité les deux facettes d'une même médaille. "Le droit de propriété ne serait pas absolu, s'il n'était pas exclusif, et s'il pouvait être entravé ou diminué par le fait d'un tiers" (556).



Est-il possible, à la lumière de ce qui vient d_être dit, d_affirmer que l_Etat rwandais est bien propriétaire de toutes les terres non enregistrées? Un certain nombre d_éléments permettent d_en douter.



Section II - Absence d_attributs essentiels du droit de propriété dans le chef de l_Etat rwandais



142. En dépit du caractère péremptoire de la disposition de l_article 7 du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier, dont les termes ont été repris à l_article 1er du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol, l_Etat rwandais n_exerce ni l_usus, ni le fructus, ni l_abusus sur les terres non enregistrées occupées par des particuliers.



Bien plus, la législation rwandaise interdit à l_Etat de devenir plein propriétaire desdites terres contre la volonté de leurs titulaires coutumiers, à moins qu_il ne procède à leur expropriation pour cause d_utilité publique (557).



Enfin, cette limitation au droit de l_Etat a un caractère perpétuel, puisque les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol grevant les terres non enregistrées sont transmissibles par héritage et ce, sans aucune sorte d_autorisation préalable (ou même a posteriori) de l_Etat.







§1. Absence de l_usus, du fructus et de l_ abusus



143. L_Etat rwandais n_use pas des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol. Il n_en recueille pas non plus les fruits. Seuls les titulaires desdits droits coutumiers ou d_occupation du sol ont ces deux attributs, et ce, de manière absolue et exclusive. Ils cultivent leurs terres (ou les mettent en jachère si telle est leur volonté). Ils y circulent librement, y construisent des maisons, cueillent les fruits naturels, récoltent les produits de leurs cultures, font paître leur bétail... Bref, ils tirent de leur terre toute son utilité, du moins celle qu_ils en connaissent.



Le prétendu droit de propriété de l_Etat, qui est loin d_être total, n_est même pas résiduaire. L_Etat ne peut devenir plein propriétaire des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol qu_à la suite d_une procédure d_expropriation pour cause d_utilité publique soumise aux mêmes conditions que l_expropriation des immeubles enregistrés.



§2. L_expropriation pour cause d_utilité publique, seule limitation à l_exclusivisme des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol



144. Les trois constitutions de la République Rwandaise ayant successivement régi le pays depuis son indépendance proclament l_inviolabilité de la propriété privée (558). Il ne peut y être porté atteinte que pour cause d_utilité publique, moyennant une juste et préalable indemnité.



Il est intéressant de constater que le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 relatif à l'expropriation pour cause d'utilité publique assimile les droits coutumiers sur les terres à la propriété immobilière puisqu_il les soumet à la même procédure et les assortit des mêmes garanties. La seule différence de traitement entre les immeubles enregistrés et ceux non enregistrés consiste en l_obligation pour l_Etat de payer un prix en argent aux propriétaires d_immeubles enregistrés, tandis que les titulaires des droits coutumiers sur les terres doivent recevoir, en plus du prix des constructions, plantations et autres aménagements réalisés sur le fonds, un terrain de réinstallation en guise de compensation en nature de la parcelle ayant fait l_objet d_expropriation (559).

Si l_ expropriation pour cause d_utilité publique a lieu dans le cadre d_un projet d_intérêt communal, le terrain est exproprié moyennant une indemnité en espèces et en nature, équivalente à la superficie expropriée, lorsque l_expropriation réduit les droits coutumiers de l_exproprié à des droits sur une terre d_une superficie égale ou inférieure à deux hectares. Ce n_est que lorsque l_expropriation réduit les droits coutumiers de l_exproprié à des droits sur une terre d_une superficie supérieure à deux hectares que l_expropriant a le choix entre une indemnité en espèces ou une indemnité en nature (560).



Le même décret-loi relatif à l_expropriation pour cause d_utilité publique précise, en son article 1er, alinéa 2, que _les biens expropriés sont obligatoirement incorporés au domaine de l_expropriant avant d_être, éventuellement, affectés, rétrocédés, donnés à bail ou amodiés à des tiers_.



Il y a lieu d_argumenter a contrario que si les terres grevées de droits coutumiers ayant fait l_objet d_une expropriation doivent être incorporées au domaine de l_expropriant avant que celui-ci ne puisse en user, c_est qu_elles n_y étaient pas incorporées avant la procédure d_expropriation. On ne peut mieux dire que le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 a rendu inopérante la disposition de l_article 7, al.1er du décret du 11 juillet 1960, selon laquelle _toutes les terres non appropriées en vertu de la législation de droit écrit, grevées ou non de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol, appartiennent au domaine privé du pays..._. Si tel était le cas, l_opération d_incorporation au domaine de l_expropriant des terres grevées de droits coutumiers ou de droits d_occupation du sol ayant fait l_objet d_expropriation n_aurait aucun sens.



Cette sérieuse limitation au prétendu droit de propriété de l_Etat sur toutes les terres non enregistrées s_aggrave encore par le caractère perpétuel des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol.



§3. Limitation perpétuelle du prétendu droit de propriété de l_Etat



145. Dans le système du Code Napoléon, qui a inspiré la définition du droit de propriété retenue par le Code civil rwandais, il n_y a que deux droits réels qui aient vocation à durer autant que le bien lui-même sur lequel ils s_exercent: la propriété et la servitude (561).



Or, au Rwanda, les titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol exercent pleinement, et de façon perpétuelle, l_usus et le fructus sur les terres grevées.



En effet, à la mort du titulaire des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol, lesdits droits passent automatiquement à ses héritiers sans que l_Etat doive intervenir dans cette transmission.



Le caractère perpétuel des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol s_oppose à ce qu_ils soient assimilés à un simple droit d_usufruit.



L_usufruit est en effet, dans la plupart des systèmes juridiques auxquels s_apparente le droit civil rwandais, nécessairement limité dans le temps. Il en va ainsi en France et en Belgique, en Allemagne et en Suisse. Dans les deux premiers pays, l_usufruit est viager si l_usufruitier est une personne physique; il ne peut excéder trente ans si l_usufruitier est une personne morale (562). En Allemagne, l'usufruit prend fin par le décès de l'usufruitier; si l'usufruit est exercé par une personne juridique, il s'éteint en même temps qu'elle (563). Le Code civil suisse apporte quant à lui une limitation supplémentaire à la durée de l'usufruit des personnes morales. Après avoir précisé que "l'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier et, si l'usufruitier est une personne morale, par la dissolution de celle-ci", le deuxième alinéa de l'article 749 ajoute que "toutefois, l'usufruit des personnes morales ne peut durer plus de cent ans".



Les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol ne peuvent pas non plus être assimilés aux droits réels de superficie ou d'emphytéose. Ceux-ci sont en effet, en droit rwandais, nécessairement limités dans le temps, avec un maximum de 50 ans pour la superficie et 99 ans pour le droit d'emphytéose (564).



Le droit d'emphytéose peut toutefois, dans le système juridique néerlandais, être établi à perpétuité (565).



Il est possible de faire un certain rapprochement entre nos droits fonciers coutumiers avec ce droit réel immobilier consacré aux Pays-Bas.



Or, dans ce pays, il s'est développé, à partir de cette notion de droit perpétuel d'emphytéose, un nouveau concept de propriété dite économique, qui, comme son nom l'indique, permet à son titulaire de tirer du bien toute son utilité économique, sans toutefois porter atteinte aux droits du propriétaire légal. L'expérience des Pays-Bas en cette matière peut sans aucun doute nous inspirer en vue d'une meilleure organisation de nos droits fonciers coutumiers (566).



L_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural semble d_ailleurs s_orienter dans cette direction.



En effet, l_article 3 de cet avant-projet de loi pose un principe général selon lequel _la terre fait partie du patrimoine commun de tout le peuple rwandais des générations passées, présentes et futures_. Le deuxième alinéa ajoute que _nonobstant les droits reconnus aux particuliers, l_Etat dispose d_un droit éminent de gestion de l_ensemble des terres situées sur le territoire national, qu_il exerce dans l_intérêt général en vue d_assurer le développement économique et social de la manière définie par les lois et les règlements_. Cela veut dire, en d_autres termes, que ni l_Etat, ni les particuliers ne sont propriétaires de ce patrimoine commun de tout le peuple rwandais, _qui ne supporte que des droits assortis de devoirs_ (567).



Mais avant d'en arriver là, il y a lieu de faire remarquer que si nous admettions que l'Etat rwandais est propriétaire de toutes les terres non enregistrées, grevées ou non de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, force nous serait de reconnaître que ce droit de propriété de l'Etat est de loin plus réduit que celui d'un simple nu-propriétaire.



En réalité, il est plus facile de rechercher les limitations apportées par l'Etat aux droits du titulaire coutumier que l'inverse. La prétendue propriété de l'Etat rwandais n'est que nominale. Ceci est d'autant plus vrai que les titulaires des droits fonciers coutumiers ou d'occupation peuvent, beaucoup plus facilement que l'Etat, convertir leurs droits en pleine propriété de droit écrit. Pour cela, il suffit que l'intéressé en exprime le désir auprès du conservateur des titres fonciers (568). Ainsi, en plus de leur caractère absolu, exclusif et perpétuel, les droits fonciers coutumiers et les droits d_occupation du sol revêtent également un caractère résiduaire, qui les rapproche beaucoup de la véritable propriété.



Cela se vérifie encore mieux quand on examine la nature des droits que les particuliers exercent sur les bâtiments construits sur les terres dont ils sont titulaires.







§4. Inapplication du pricipe _superficies solo cedit_



146. A l'instar des législations belge et française, le droit rwandais établit une présomption de propriété des bâtiments au profit du propriétaire du sol (569). Il ne s'agit cependant que d'une simple présomption qui doit céder devant la preuve contraire (570). Cette règle est importante dans le contexte rwandais, dans la mesure où l'Etat qui s'est déclaré propriétaire de toutes les terres non enregistrées s'est en même temps engagé à ne jamais déposséder les titulaires des droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, si ce n'est moyennant une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique (571). Avant qu'il ne procède à l'expropriation, l'Etat, pourtant prétendument propriétaire du sol, n'a pas le droit d'y ériger des bâtiments. Plus grave encore, en cas de désaccord entre l'exproprié et l'Etat expropriant, sur le montant du prix de l'immeuble objet d'expropriation, le législateur a prévu que c'est l'Etat, et non le particulier, qui devra assigner l'autre partie en justice en vue d_une fixation judiciaire de l'indemnité (572).



Il en résulte que la plupart des bâtiments actuellement érigés sur les terrains non enregistrés appartiennent à des personnes qui ne sont pas légalement propriétaires du sol.



Pour mieux évaluer si une telle situation est génératrice d'un droit de propriété sur les bâtiments dans le chef de celui qui les a construits, il est indispensable de distinguer les bâtiments érigés en milieu rural (sans exigence d'une autorisation de construire) d_une part et ceux construits en milieu urbain, moyennant autorisation de bâtir délivrée par l'autorité compétente en matière d'urbanisme, d_autre part.



A. Les bâtiments érigés en milieu rural



147. Jusqu'au 15 janvier 1997, le titulaire de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol n'avait besoin d'aucune autorisation de construire pour ériger des bâtiments sur ses terres situées en milieu rural. Ce n'est que par l'instruction n°01/97 du 9 janvier 1997 du Ministre des Travaux Publics et de l'Energie (573) que la nécessité d'une autorisation de bâtir préalable à toute construction en milieu rural a été imposée pour la première fois.



Aux termes de l'article 13 de cette instruction ministérielle, il a été créé une commission communale chargée de déterminer les centres destinés à l'habitat rural et d'accorder les autorisations de bâtir nécessaires à ceux qui en feront la demande.



Toutefois, les bâtiments qui ont été érigés en milieu rural avant 1997 n'ont fait l'objet d'aucune autorisation de bâtir préalable. La liberté de construire était alors quasi-totale.



Il y a dès lors lieu de se demander si, en application de l'article 16 du livre II du Code civil, qui prévoit que la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, l'Etat peut prétendre être propriétaire de tous ces bâtiments, comme il s'est déclaré propriétaire du sol. La réponse à cette question est sans doute négative. Il nous apparaît hors de question que le législateur rwandais ait pu envisager un seul instant une telle situation surréaliste. Du reste, l'Etat reconnaît lui-même de façon non équivoque, qu'il n'est pas propriétaire des bâtiments ainsi érigés, par l'engagement formel qu'il a pris de ne jamais s'approprier de tels ouvrages, ainsi que les droits coutumiers relatifs au sol, sans passer par une procédure d'expropriation pour cause d'utilité publique (574).

En tout état de cause, aussi bien les autorités administratives locales que les particuliers considèrent que la réglementation de la vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol ne concerne que les terrains non bâtis. Même les communes du Rwanda qui refusent d'enregistrer les ventes de terres non conformes à la procédure légale, enregistrent sans aucune hésitation les ventes de maisons construites sur des terrains grevés de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol (575).



En clair, personne n'a jamais songé à mettre en cause les droits privatifs et exclusifs exercés sur les bâtiments par celui qui les a érigés en milieu rural.



La situation se présente de façon quelque peu différente en milieu urbain.



B. Les bâtiments érigés en milieu urbain



148. Contrairement à ce qui se passait en milieu rural avant janvier 1997, les constructions dans les circonscriptions urbaines ont toujours été, depuis 1929 (576), réglementées de façon assez stricte. Ainsi, par exemple, il y a toujours été interdit de procéder à une construction sans en avoir reçu l'autorisation de l'autorité administrative compétente (577). De même, les constructions dans les centres administratifs et commerciaux non érigés en circonscriptions urbaines (578) doivent être conformes au prescrit de l'ordonnance n°5/T.P. du 26 janvier 1929 (579). Celle-ci prévoit notamment que l'alignement des façades des bâtiments longeant la voie publique doit être établi à deux mètres et demi au moins de la limite de la parcelle (580).



Les premières circonscriptions urbaines ayant été créées au Rwanda sont celles de Kigali (1927), Astrida (581) (1929), Kisenyi (582) (1945) et Shangugu (583) (1949). Pour y permettre l'installation des Européens et des Asiatiques, l'autorité tutélaire belge y a procédé à l'expropriation des indigènes (584). Grâce à ces acquisitions de terres, le gouvernement a pu vendre directement -ou louer- des parcelles aux Européens et aux Asiatiques, qui les mettaient en valeur en y érigeant des bâtiments. La matière des ventes et locations des terres appartenant au domaine privé de l'Etat fut réglementée par l'arrêté ministériel du 25 février 1943 -encore en vigueur aujourd'hui (585). Cet arrêté habilite le gouvernement à vendre et à louer des terrains dont la superficie n'excède pas deux hectares.



Les prix de vente et de location de terres domaniales pratiqués actuellement ont été fixés par l'arrêté ministériel n°01/11/88 du 26 janvier 1988 (586). Ce même arrêté ministériel détermine par ailleurs les conditions générales des contrats de vente et de location des terres domaniales. Il prévoit notamment que la durée du bail initial doit être fixée de manière à permettre la réalisation du programme de mise en valeur (587). Si, à l'expiration du bail initial, la mise en valeur est complètement réalisée, conformément à l'autorisation de bâtir délivrée, le locataire aura la faculté, soit d'acheter le terrain aux conditions déterminées, soit d'obtenir le renouvellement du bail. Par contre, si à l'expiration du bail initial, la mise en valeur n'est pas complètement réalisée, deux renouvellements consécutifs du bail pourront être consentis, chacun pour une durée d'une année (588). En clair, les baux de parcelles consentis par l'Etat à des particuliers dans les circonscriptions urbaines sont assortis d'une option d'achat conditionnelle. En vertu de cette option d'achat, le locataire peut acquérir la parcelle louée, à condition qu'il l'ait complètement mise en valeur. Le prix d'achat est alors fixé à dix fois le loyer annuel du terrain (589). Exceptionnellement, la vente peut être autorisée dès que la construction est sous toit, lorsque le locataire parvient à établir qu'il y a intérêt majeur à obtenir la propriété. Le ministre ayant les terres dans ses attributions apprécie souverainement si cet intérêt justifie la dérogation et fixe dans chaque cas les conditions spéciales auxquelles la vente sera subordonnée.



La cession éventuelle de bail est soumise aux mêmes contraintes que la vente. Elle ne peut avoir lieu que moyennant l'autorisation du ministre, et à condition que le terrain ait été complètement mis en valeur (590).



La nature des droits du locataire sur la parcelle louée ne semble, à première vue, poser aucun problème. Il s'agirait, pourrait-on penser, des mêmes droits dont jouit tout preneur à bail, c'est-à-dire des droits essentiellement personnels. Toutefois, d'aucuns se demandent si l'autorisation de bâtir qui est accordée à tout locataire d'une parcelle de l'Etat dans une circonscription urbaine ne transforme pas en réalité le simple bail en un bail assorti d'un droit de superficie (591). Cette opinion est loin de faire l'unanimité. Or, c'est la réponse à cette question qui déterminera la nature des droits du locataire d'une terre domaniale sur les bâtiments qu'il y a érigés.



a. Simple bail ou contrat de superficie



149. Le problème de la nature des droits du locataire sur le bâtiment qu'il a érigé sur la parcelle louée est depuis longtemps très discuté.



La plupart des décisions judiciaires rendues sur la question à l'époque mandataire belge, de même que la doctrine coloniale dominante, affirmaient que le locataire ne dispose, durant le bail, d'aucun droit réel sur le bâtiment qu'il a érigé. Il n'aurait qu'un droit de jouissance, tant sur le bâtiment que sur le sol, c'est-à-dire un simple droit de créance (592).



Rappelons qu'avant la réforme législative du 28 mars 1949 (593), le locataire ne pouvait en aucun moment, sous aucune condition, devenir propriétaire des constructions érigées sur le fonds loué par lui, même si ces constructions avaient été faites par lui et à ses frais (594). Les règles de l'accession prévue par les articles 16 et 22 du livre II du Code civil étaient absolues. En l'absence d'un texte analogue à l'article 553 du Code Napoléon (595), la propriété de la superficie ne pouvait appartenir à un propriétaire autre que le propriétaire du fonds.



Depuis 1949, le Code civil permet de déroger à la présomption établie par les articles 16 et 22 C.C.-L.II. Mais pour cela, l'établissement d'un certificat d'enregistrement au nom du propriétaire du bâtiment est indispensable, puisque la propriété privée des immeubles par incorporation envisagée séparément du sol n'est légalement établie que par certificat d'enregistrement du titre authentique qui lui sert de base. En l'absence de certificat d'enregistrement (seule hypothèse possible avant le décret du 28 mars 1949), HAMOIR ne trouve qu'un seul cas où le locataire pourrait avoir la propriété des bâtiments: celui où l'acte de bail contiendrait un contrat de superficie (596). Mais sur ce point précis, la doctrine coloniale était très divisée. D'une part, les auteurs n'étaient pas d'accord sur la question de savoir si le contrat de bail assorti d'une obligation de construire engendre ou non, au profit du preneur, un droit de superficie -comme cela semble être admis par la doctrine et la jurisprudence belges et françaises. D'autre part, le problème de savoir si le titulaire d'un droit de superficie est propriétaire des constructions qu'il érige sur le fonds, en l'absence d'un certificat d'enregistrement, est resté lui aussi controversé.



1. Impossibilité d'une superficie présumée



150. Certains auteurs belges et français, confortés dans leur opinion par un certain nombre de décisions de justice, affirment que, si dans un contrat de bail, le bailleur autorise le preneur à élever des constructions sur son fonds, renonçant ainsi implicitement à son droit d'accession, il intervient entre eux un contrat spécial, exprès ou tacite, en vertu duquel le propriétaire du sol autorise le preneur à jouir de ces constructions pendant un certain temps (durée du bail par exemple), et il y a création au profit du constructeur d'une sorte de droit de superficie (597). En d'autres mots, lorsque le droit personnel de jouissance d'un fonds implique la faculté d'effectuer des constructions ou plantations, il s'accompagne, de ce fait même, d'un droit de superficie accessoire au droit de jouissance (598).



Toutefois, il a été jugé en Belgique que la condition de bâtir sur le fonds d'autrui peut n'être qu'une clause du bail et n'implique pas nécessairement la concession d'un droit réel de superficie (599). Il s'agit donc bien d'une question de fait: dans tel cas, les modalités diverses du contrat de bail intervenu feront apparaître la création d'un droit réel de superficie, dans d'autres, il en sera autrement. La doctrine dominante en Belgique et la jurisprudence ultérieure de la Cour de cassation se sont écartées de cette position (600). Il n'empêche que certains auteurs, certes minoritaires, continuent à soutenir que l'autorisation de bâtir avec renonciation du bailleur au droit d'accession est autre chose que la constitution d'un droit réel (601). A cet égard, ISTAS estime que le véritable caractère de la renonciation au droit d'accession doit être recherché dans la volonté exacte des parties puisqu'aussi bien l'élément essentiel de tout acte juridique est la volonté de son auteur (602). En cela, ISTAS abonde dans le même sens que SCHIKS et VANISTERBEEK qui affirment également qu'il est faux de croire que tout droit permettant d'avoir des bâtiments sur le fonds d'autrui soit un droit de superficie (603).



La doctrine dominante belge a été récemment confortée par un arrêt de la Cour de cassation (604) qui a posé clairement que l'autorisation de bâtir avec renonciation au droit d'accession donne naissance au droit de superficie. C'est donc logiquement cette dernière opinion que nous considérons comme la position actuelle du droit positif belge.



Si on se référait à cette solution du droit belge, on conclurait qu'il y a presque toujours, en droit rwandais, un droit de superficie présumée au profit du preneur d'une parcelle de l'Etat dans une circonscription urbaine. En effet, non seulement le locataire a le droit de construire sur le fonds loué, mais il a l'obligation de le faire. Tout le problème resterait alors de savoir si, après avoir construit, le preneur a le droit de disposer des constructions qu'il a faites, condition nécessaire pour qu'il y ait un véritable droit de superficie (605). A cet égard, les opinions divergent tellement que la solution à retenir n'est pas facile à dégager. D'aucuns reconnaissent au locataire le droit de disposer matériellement de ses constructions en cours de bail, en l'absence de toute clause contraire explicite ou implicite du contrat (606). Ces mêmes auteurs sont d'avis que le locataire peut vendre les constructions qu'il a érigées mais telle vente serait de nature mobilière.



POSCHELLE s'est vigoureusement insurgé, à juste titre -selon nous-, contre cette déclaration "qui hurle par la contradiction de ses termes": une "vente" mobilière d'un bâtiment est inconcevable, à moins de concerner une vente à charge de démolition (607). STENMANS affirme même qu'en droit congolais (et rwandais), le locataire ne peut en aucun cas disposer matériellement de ses constructions en cours de bail, sauf si le contrat l'a prévu explicitement ou implicitement (608). Cette solution, poursuit-il, défendable en droit belge, puisque le locataire y est considéré comme le propriétaire de ses constructions (609), ne trouve pas de justification dans la législation congolaise. Dès lors, conclut-il, si aucun certificat d'enregistrement n'a été établi pour constater le droit de propriété du locataire sur les bâtiments qu'il a érigés, ceux-ci ne peuvent entrer dans son patrimoine et il ne peut donc "ni les vendre, ni les donner, ni les échanger, ni les hypothéquer, etc...; ses créanciers ne peuvent pas pratiquer saisie immobilière, ils ne peuvent faire opposition à mutation".



Nous pensons que les solutions les plus logiques et les plus équitables sont celles qui ont été dégagées par la jurispudence. Elles consistent en trois affirmations: 1° le locataire n'a aucun droit de propriété sur les constructions qu'il a érigées sur le terrain loué; 2° les droits dérivant d'un bail d'une parcelle de terrain sont des droits de créance; 3° la cession de ces droits ne peut dès lors être opposable aux tiers que moyennant l'accomplissement des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil, à savoir la signification du transfert au débiteur cédé, ou l'acceptation du transfert faite par le débiteur dans un acte authentique (610).



Le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi a jugé qu'en cette matière, seule la vente des constructions pour les démolir était valable sans formalités spéciales (611), puisqu_elle constituait une cession de propriété mobilière. En effet, il s'agissait, dans ce cas précis, de la vente des matériaux anticipativement considérés comme meubles.



Par contre, la Cour de cassation rwandaise, a déclaré valable la vente d'un bâtiment érigé sur un terrain loué et a décidé implicitement que l'article 264 du livre III du Code civil était applicable à une telle vente (612).



Toutes ces décisions de justice ont cela en commun qu'elles reconnaissent au locataire le droit de disposer de ses constructions. Faudrait-il en déduire qu'elles admettent ainsi implicitement que "par la force même des choses" le locataire jouirait d'un droit de superficie sur les constructions érigées par lui? Rien n'est moins sûr.



STENMANS souligne que la superficie, telle que définie par le livre II du Code civil (rwandais), est un droit réel sur le fonds, et la constitution d'un droit réel ne saurait se présumer (613). Selon MOELLER, "le droit de superficie ne peut être établi que par le propriétaire" (614). TAQUET soutient la même opinion. Il affirme qu'en droit congolais (rwandais), le droit réel de superficie ne saurait naître d'une intention absolument contraire du bailleur (615).



POSCHELLE s_insurge également contre toute assimilation des droits du locataire à ceux du superficiaire: "Puisque la superficie existe, pourquoi créer une espèce de superficie?" (616).



Nous pensons néanmoins que dans un souci de clarification, il serait souhaitable qu_un texte de loi établisse de façon indiscutable qu'en cas d'autorisation de bâtir avec renonciation du bailleur au droit d'accession, il se crée en faveur du locataire un véritable droit de superficie.



Une telle disposition serait à insérer dans le titre V du livre III du Code civil, consacré au contrat de louage.



Un autre texte de loi qui serait intégré au titre V du livre II du Code civil relatif au droit de superficie ajouterait une précision supplémentaire sur la nature des droits du superficiaire sur les constructions qu_il a érigées, en admettant formellement qu_il en est propriétaire comme l_avait décidé la Cour d_appel d_Elisabethville en 1953 (617).



Il est en tout cas souhaitable que les locataires des parcelles de l_Etat en milieu urbain soient autorisés à poser certains actes de disposition sur les bâtiments qu_ils érigent, avant même qu_un certificat d_enregistrement ne soit établi à leur nom. Mais si l_on estime que l_interdiction de vendre les bâtiments avant d_avoir achevé la mise en valeur des parcelles louées doit être maintenue, on pourrait au moins envisager que les intéressés soient autorisés à consentir une hypothèque sur leurs bâtiments (construits ou à construire) afin justement de rendre possible la mise en valeur de ces parcelles.



2. Impossibilité d'hypothéquer les droits du locataire immobilier



151. L'article 12 du décret hypothécaire dispose qu'il n'y a contrat d'hypothèque valable que si celui qui s'engage à la constituer est actuellement propriétaire de l'immeuble ou titulaire du droit à grever ou s'il a un droit actuel à le devenir, et s'il a capacité d'aliéner.



Cette disposition semble ignorer l'article 19 du même décret, aux termes duquel "nulle hypothèque n'existe si elle n'est inscrite au livre d'enregistrement, sur le certificat de l'immeuble ou du droit immobilier qu'elle grève".



La situation actuelle des locataires des parcelles de l_Etat satisfait en tout cas à l_article 12 du décret hypothécaire. Elle se heurte toutefois à la rigueur de l_article 19 du même décret.



En effet, il résulte des termes des deux arrêtés ministériels relatifs à la vente et à la location des terres, en vigueur au Rwanda (618), que dès la conclusion du contrat, il s'établit entre les deux parties contractantes un lien de droit en vertu duquel l'Etat est obligé de vendre au preneur le terrain loué. Certes, l'option d'achat du locataire est conditionnée à la mise en valeur du terrain. Elle n'en a pas moins le caractère d'un droit actuel à devenir propriétaire de l'immeuble, du moins au sens de l'article 12 du décret hypothécaire.



Nous pensons dès lors que les droits du locataire d'une parcelle de l'Etat sur laquelle des constructions ont été érigées sont théoriquement susceptibles d'être hypothéqués. Cependant, l_article 19 du décret hypothécaire semble constituer un obstacle insurmontable: nulle hypothèque n'existe si elle n'est inscrite au livre d'enregistrement, sur le certificat de l'immeuble ou du droit immobilier qu'elle grève.



Le conflit entre ces deux dispositions (d'un même décret) peut se résumer comme suit: d'une part, le titulaire d'un droit actuel à devenir propriétaire d'un immeuble peut conclure valablement un contrat d'hypothèque; d'autre part, seule l'inscription de l'hypothèque au livre d'enregistrement et sur le certificat de l'immeuble ou du droit réel immobilier grevé lui donne une existence légale.



A notre avis, puisque l'inscription hypothécaire ne pourra avoir lieu que lorsque le titulaire du droit actuel à devenir propriétaire sera devenu propriétaire de l'immeuble à grever, la convention que les parties auront qualifiée, avant cette étape, de contrat d'hypothèque ne sera en réalité qu'une promesse d'hypothèque, impuissante à créer un droit réel dans le chef du créancier. Une telle promesse ne sera génératrice que d'obligations personnelles qui, en cas d'inexécution ou de mauvaise exécution ne pourra se résoudre qu'en dommages-intérêts. Il y a lieu de se demander si dans une telle conjoncture, les institutions de crédit seront facilement disposées à faire du crédit pour le remboursement duquel elles n'obtiennent aucune sécurité nouvelle. La pratique montre en tout cas que les Banques rwandaises exigent, dans la plupart des cas, l'enregistrement préalable des immeubles à hypothéquer au nom du demandeur de crédit (619). L'opération tourne alors en cercle vicieux: 1° pour obtenir l'établissement du certificat d'enregistrement à son nom, il faut avoir mis la parcelle en valeur; 2° pour mettre la parcelle en valeur, l'intéressé a besoin du crédit; 3° pour avoir du crédit, il faut être titulaire d'un certificat d'enregistrement.



Pour sortir de ce cercle vicieux, une réforme s'impose.



Tout d'abord, il convient d'abroger toutes les dispositions réglementaires subordonnant l'établissement d'un certificat d'enregistrement à la mise en valeur de la parcelle. Ensuite, il faudrait tirer toutes les conséquences juridiques de la reconnaissance d'un droit de superficie dans le chef du locataire bénéficiant d'une autorisation de bâtir, tel que nous l'avons précédemment suggéré. En effet, la superficie étant un droit réel, elle est susceptible d'enregistrement. Il suffirait alors que le locataire d'une parcelle de l'Etat autorisé à y construire demande l'établissement d'un certificat d'enregistrement constatant l'existence de son droit de superficie pour que celui-ci soit, de manière incontestable, susceptible d'être hypothéqué.







CHAPITRE II - LE RÉGIME JURIDIQUE DE LA VENTE DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS ET DES DROITS D_OCCUPATION DU SOL





152. Le débat sur l'inaliénabilité des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol a été définitivement tranché par le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 (620). Puisque le législateur a déterminé les conditions auxquelles sont soumises les ventes des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol, c'est qu'il ne faisait pas de doute dans son esprit que le principe de leur aliénabilité allait de soi (621). Avant 1976, un autre texte législatif avait bien reconnu la licéité de la vente des droits fonciers coutumiers, mais son application n'était circonscrite qu'à deux préfectures seulement. Il s'agit de l'édit n°530/1 du 26 mai 1961 portant régime foncier de l'ubukonde dans les territoires de Gisenyi et Ruhengeri (622). Aux termes de l'article 2 de cet édit, "la transmission (de l'ubukonde) a lieu par la vente, (la) succession et (la) donation entre vifs ou testamentaire".



Ainsi donc, après l'admission de la vente des droits fonciers coutumiers dans un texte de loi appplicable à deux préfectures du pays, le décret-loi de 1976 a finalement déclaré que la situation n'était pas différente dans les autres préfectures. En plus de cette clarification, le décret-loi du 4 mars 1976 précise que "nul ne peut céder ses droits (fonciers coutumiers ou d'occupation du sol), si ce n'est par une autorisation préalable et écrite du ministre ayant les terres dans ses attributions et après avis du conseil communal (du lieu) où ces terres sont situées" (623).



Cette disposition légale soulève une série de questions auxquelles il n'est pas toujours aisé de répondre. La première consiste à se demander si l'autorisation du ministre peut (ou doit) être précédée par un compromis de vente. Dans l'affirmative, la nature de celui-ci semble être fondamentale pour pouvoir déterminer les obligations qu'il engendre dans le chef des parties.



La deuxième question, qui découle de la première, est celle de la nature de l'autorisation ministérielle exigée par le décret-loi. S'agirait-il d'un des éléments constitutifs du contrat de vente? Ou ne s'agirait-il au contraire que d'une circonstance extérieure destinée à parfaire le contrat de vente?



Les développements du présent chapitre ont notamment pour objectif de répondre à ce double problème de la nature du compromis de vente préalable à l'autorisation ministérielle et celle de l'autorisation ministérielle elle-même (section première), et d'analyser les conséquences juridiques qui en découlent (section II). Quant au régime de transmission par la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées -qui ne tombent pas sous l'empire du décret-loi du 4 mars 1976- il fera l'objet de la troisième section.



Section première - Nature du compromis de vente et de l'autorisation ministérielle exigée par le décret-loi du 4 mars 1976



153. Pris à la lettre, le décret-loi du 4 mars 1976 n'interdit aucunement le contrat préalable à l'autorisation ministérielle. Bien au contraire, il semble que l'accord des parties doive nécessairement précéder l'autorisation ministérielle, puisque le ministre est appelé à en apprécier l'opportunité, par la vérification de la superficie de terrain que le vendeur justifie garder à sa disposition ainsi que le motif d'acquisition présenté par l'acheteur, lequel peut notamment découler du fait qu'il n'est pas titulaire d'un terrain d'une superficie de plus de deux hectares (624).



Le décret-loi du 4 mars 1976 présuppose donc l'accord antérieur des parties. Seulement, jusqu'à la décision du Ministre, les effets de la convention, et plus particulièrement le transfert des droits fonciers, restent suspendus.



Il se pose la question de savoir quelles seraient alors les cessions de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol contrevenant aux dispositions du décret-loi et entraînant, selon le prescrit de l'article 4, une peine d'amende ainsi que la perte des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol.



§1. Conventions interdites par le décret-loi du 4 mars 1976



154. Un examen minutieux des termes de l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976 révèle que le législateur n'a pas interdit la vente des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol, mais seulement leur cession (c'est-à-dire leur transfert, leur transmission) par la vente non préalablement autorisée.



De toute évidence, il y aurait quelque chose d'illogique à vouloir se réserver le droit de vérifier si les compromis de vente remplissent les conditions requises par la loi pour qu'il y ait cession de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol et, dans le même temps, déclarer que tout compromis de vente -par hypothèse non autorisé- constituerait une infraction à la loi. Cela supposerait que le vendeur devrait demander l'autorisation de vendre avant qu'il ne trouve un acquéreur potentiel, et que, de son côté, celui qui désire acheter en obtienne l'autorisation avant de trouver une personne disposée à lui vendre son terrain. Un tel système serait complètement absurde. Le ministre n'aurait en tout cas pas le moyen de vérifier si toutes les conditions légales sont remplies puisque cette vérification doit se faire concomitamment dans le chef du vendeur et de l'acheteur.



Force est donc de reconnaître que les compromis de vente sont non seulement valables mais aussi indispensables. Seulement, pourrait-on dire, si le compromis est valable, plus jamais l'article 4 du décret-loi ne trouvera application. La contravention qu'il institue serait toujours impossible. C'est encore une fois, selon nous, la preuve que ce n'est pas la vente (ou le compromis de vente) non autorisée qui a été interdite par le décret-loi. L'interdiction ne concerne que la cession des droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol par la vente (c_est-à-dire l_exécution de la vente). Et si le législateur a érigé une telle cession en infraction c'est qu'il était conscient que ladite cession était possible, c'est-à-dire réalisable. Sinon on ne comprendrait pas que des sanctions pénales aient pu être prévues pour une infraction matériellement irréalisable.



Pour sortir de cette absurdité, il est indispensable de reconnaître que le décret-loi du 4 mars 1976 est mal rédigé et de s'attacher beaucoup plus à son esprit qu'à sa lettre. Si tant est vrai que l'acte incriminé n'est que la cession par la vente des droits fonciers non enregistrés, le fait punissable serait, à notre avis, d'avoir intentionnellement voulu passer un tel acte sans autorisation, donc d'avoir eu l'intention de transgresser la loi, alors qu'en réalité on n'y serait pas parvenu, puisqu'y parvenir est juridiquement impossible.



La difficulté de déterminer la portée exacte du décret-loi du 4 mars 1976 transparaît dans la jurisprudence même de la Cour de cassation rwandaise, qui l'applique de façon quelque peu fantaisiste. En effet, deux décisions rendues à quelques mois seulement d'intervalle ont affirmé des positions radicalement opposées.



La première décision, rendue le 23 novembre 1984, établissait que la vente d'un terrain conclue sans l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions était nulle, de nullité absolue, étant entendu que "le prescrit de l'article 2 du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 est d'ordre public" (625). Cela conduisit la Haute Cour à casser le jugement du tribunal de première instance de Butare qui avait déclaré que la vente de droits fonciers coutumiers pouvait quand même sortir certains effets juridiques malgré l'absence de l'autorisation préalable du ministre . Il s'agissait dans ce cas précis, de la femme du vendeur qui avait demandé la nullité de la vente. Elle ne fut pas déboutée par le tribunal de première instance; celui-ci prononça toutefois la nullité de droit commun avec ce que cela implique comme conséquences juridiques, à savoir le retour au statu quo ante. La demanderesse contesta cette décision en arguant que le prix avait été perçu par son mari, qu'il ne fallait donc pas que le tribunal lui ordonne de restituer un prix qu'elle n'avait pas personnellement touché. Le tribunal de première instance la débouta sur ce point. Par contre, la Cour de cassation lui donna raison sur base du principe de l'effet relatif des contrats. En clair, la Cour de cassation décida que la demanderesse pouvait obtenir la nullité de la vente conclue par son mari, mais que cette nullité ne mettait pas à sa charge l'obligation de restituer quoi que ce soit. Il s'agit manifestement d'une décision contraire à la lettre du décret-loi du 4 mars 1976, mais néanmoins conforme à son esprit (626).



Une autre décision rendue par la même Cour de cassation détruisit toutefois le raisonnement à la base de la décision précédente. Le tribunal de première instance de Kibuye avait soulevé d'office les dispositions du décret-loi du 4 mars 1976 et avait prononcé la nullité d'une vente de droits fonciers coutumiers qui ne s'y était pas conformée. La Cour de cassation décida que le tribunal n'aurait pas dû soulever un moyen non invoqué par les parties, puisque "les dispositions du décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 ne sont pas d'ordre public" (627).



Ce revirement de jurisprudence à quelques mois d'intervalle est pour le moins déroutant. Il résulte de la confusion qu_engendre le prescrit légal d_une autorisation ministérielle préalable à la vente. Quelle pourrait être exactement la nature juridique de cette autorisation?





§2. Nature de l'autorisation ministérielle



155. La détermination de la nature exacte de l'autorisation ministérielle prévue par le décret-loi du 4 mars 1976 exige que l'on se demande d'abord en quelle qualité l'Etat se réserve le droit d'autoriser -ou de ne pas autoriser- la vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol. Agirait-il ainsi en sa qualité de puissance publique devant assurer la primauté de l'intérêt général sur les intérêts particuliers? Ou au contraire, ferait-il valoir sa qualité de "propriétaire de toutes les terres non enregistrées"? Dans la première hypothèse, l'autorisation ministérielle relèverait du droit administratif. Il ne s'agirait que d'un mécanisme administratif venant coiffer une opération de droit civil. Par contre, dans la deuxième hypothèse, l'autorisation ministérielle relèverait du droit civil. En vertu d'une sorte de domaine éminent, l'Etat deviendrait en quelque sorte partie au contrat, dont il serait alors le garant.



Nous rejetons cette deuxième hypothèse pour deux raisons essentielles. Tout d'abord, la propriété de l'Etat sur toutes les terres non enregistrées est plus nominale qu'effective (628). Ensuite, la ratio legis du décret-loi tel que décrit au paragraphe précédent établit qu'il a été édicté en vue de sauvegarder l'intérêt général et non les intérêts privés de l'Etat, si importants soient-ils. En effet, le pouvoir conféré par le législateur au ministre ayant les terres dans ses attributions est uniquement un pouvoir de contrôle administratif des opérations immobilières visées dans le texte. Ce pouvoir a été institué dans un but de police et de sûreté générale, essentiellement à l'effet d'éviter l'accaparement, la spéculation et l'accès de certaines personnes à la propriété foncière (629). Les diverses instructions ministérielles adressées à tous les bourgmestres relativement à l'application du décret-loi du 4 mars 1976 indiquent toutes que le contrôle ainsi créé devait être utilisé comme instrument permettant de favoriser l'accès et le maintien des cultivateurs de profession à la propriété rurale, en s'efforçant de leur réserver les terrains à vendre et en en écartant, autant que possible, les autres classes sociales, notamment les hauts fonctionnaires de l'Etat, les industriels, les commerçants, et autres capitalistes de tous genres (630). Pour y parvenir, il suffisait que l'autorisation ministérielle, si elle était accordée, intervienne avant la réalisation de l'opération, et que, si elle était refusée, le refus y mette un obstacle infranchissable..



De ce caractère purement administratif de l'autorisation ministérielle, il résulte que celle-ci ne fait que tenir en suspens les effets et l'exécution des obligations nées du contrat, plus particulièrement le transfert des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol.



Ainsi donc, les règles du Code civil en matière de formation des contrats ne seraient aucunement affectées par le décret-loi du 4 mars 1976. Dès lors, point n'est guère besoin de vouloir donner au compromis de vente d'autres qualifications juridiques; la qualification de "compromis de vente" nous semble parfaitement suffire.



§3. Nature du compromis de vente



156. Le compromis de vente préalable à l'autorisation ministérielle n'est ni une vente sous condition suspensive -à moins que les parties n'en conviennent ainsi-, ni une vente sous condition résolutoire, ni une promesse synallagmatique de vente.



A. Le compromis de vente et la vente conditionnelle ou à terme



157. Après avoir écarté l'opinion selon laquelle l'autorisation ministérielle serait un des éléments constitutifs du contrat de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol, la tentation est grande d'affirmer qu'il s'agirait d'une condition suspensive imposée légalement aux parties, d'autant plus qu'elle se présente comme une circonstance extérieure au contrat, mais indispensable à sa perfection. Toutefois, une telle affirmation se heurte à un obstacle. La doctrine considère généralement que la notion de condition telle que résultant du Code Napoléon ne peut pas être un élément que la loi impose à une obligation (631). Elle doit avoir une origine volontaire et modifier en fait les effets que le contrat eût naturellement produits. Lorsqu'un des éléments constitutifs d'une vente a été totalement et légalement soumis à une condition, il n'y a pas vente conditionnelle mais éventuellement promesse de vente. D'après MALAURIE, pour savoir si une autorisation administrative peut être considérée comme une condition, il faut rechercher si elle est un élément de l'obligation exigé par la loi. Il suffit qu'elle soit une condition légale de la vente pour qu'elle ne puisse en être une modalité, sans qu'il y ait à cet égard, à distinguer entre les conditions d'existence et celles de perfection (632).



Pas plus qu'une vente sous condition suspensive, le compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol ne peut être considéré comme une vente à terme. En effet, l'événement considéré, à savoir l'autorisation ministérielle, est incertain dans sa réalisation même.



Enfin, la notion de condition résolutoire est également inapplicable au compromis de vente pour les mêmes raisons que la condition suspensive. De surcroît, considérer le compromis comme une vente sous condition résolutoire reviendrait à affirmer que le transfert des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol a lieu avant même l'obtention de l'autorisation ministérielle, enfreignant ainsi les dispositions légales qui érigent une telle cession non autorisée en infraction.



Ainsi donc, puisque la voie de la vente conditionnelle semble être fermée, il convient de chercher du côté de la promesse de vente.







B. Le compromis de vente et la promesse synallagmatique de vente



158. La qualification de promesse synallagmatique de vente nous semble inappropriée au compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol. Tout d'abord, aux termes de l'article 270 C.C.-L.III, la promesse synallagmatique de vente vaut vente et en produit donc tous les effets.



Or, l'autorisation ministérielle ne vient que parfaire une vente déjà conclue mais qui était restée jusque-là imparfaite. C'est ce qui explique notamment que, lorsque les juridictions sont saisies de contestations relatives à des ventes de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, le fait que la vente a été inscrite sur le registre communal tenu à cet effet suffit pour justifier une décision présumant que toutes les conditions requises ont été remplies, puisque les autorités communales ont accepté d'enregistrer la vente (633). La plupart des juridictions n'exigent en tout cas pas que les parties en conflit produisent l'autorisation de vente leur accordée par le ministre. L'acte de notoriété délivrée par le bourgmestre la fait présumer.



Mis à part le caractère contestable d'une telle présomption (634), l'attitude des juridictions rwandaises dénote au moins une chose: l'autorisation ministérielle n'est pas un élément constitutif de la vente; ce n'est qu'une circonstance extérieure venant parfaire une vente déjà conclue mais restée imparfaite (635) aussi longtemps que l'autorisation n'a pas été délivrée.



Il importe de déterminer les effets d'une telle vente imparfaite, ainsi que les conséquences juridiques qui en découlent en cas d'octroi ou de refus de l'autorisation ministérielle.



Section II - Les effets du compromis de vente de droits réels immobiliers non enregistrés



159. Comme toute convention, le compromis de vente fait naître des obligations à charge de chacune des parties contractantes (§1). Ces obligations ont toutefois cela de spécial qu'elles sont sanctionnées non seulement en cas d'inexécution (§2), mais également en cas d'exécution non autorisée par le Ministre ayant les terres dans ses attributions (§3).



§1. Les obligations découlant du compromis de vente



160. Le compromis de vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol engendre dans le chef des deux parties contractantes toutes les obligations qui découlent normalement du contrat de vente de droit commun tel que régi par le titre III du livre III du Code civil, à cette seule exception près que le transfert des droits et des risques ne s'opère pas immédiatement. L_un et l_autre restent subordonnés à l'autorisation du Ministre ayant les terres dans ses attributions.



Toutefois, compte tenu du caractère essentiel du transfert du droit réel immobilier vendu, la plupart des autres droits et obligations nés du compromis de vente seront aussi tenus en suspens jusqu'à la réalisation de ce transfert.



Ainsi, l'érection en infraction de la cession non autorisée des droits fonciers non enregistrés interdit, à notre avis, au vendeur de délivrer l'immeuble vendu avant d'avoir reçu l'autorisation du Ministre. Si jamais le vendeur passait outre et opérait quand même la délivrance de l'immeuble avant qu_il n'y soit autorisé, il se rendrait coupable de la contravention prévue par l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976. Réciproquement, l'acheteur ne peut pas payer le prix convenu avant qu'il n'y soit autorisé par le Ministre. Du reste, le paiement du prix étant la contrepartie du transfert de propriété et de la délivrance, le vendeur ne serait pas fondé à en exiger le versement alors que lui-même ne peut pas délivrer l'immeuble vendu. Toute convention contraire des parties à ce sujet se heurterait à la rigueur du décret-loi du 4 mars 1976 et serait, dès lors, entachée de nullité.



Par contre, les parties pourraient se mettre d'accord sur la constitution d_un séquestre. L'acheteur remettrait par exemple (provisoirement) les fonds aux mains d'un notaire, qui les garderait en qualité de séquestre, soit pour les restituer à l'acheteur si l'autorisation vient à être refusée, soit, si elle est accordée, pour les remettre au vendeur. Dans ces conditions, la consignation du prix ne serait aucunement un paiement libératoire. Il s'agirait tout simplement d'une mesure conservatoire prouvant l'intention de conclure une vente, laquelle nécessite pour sa perfection l'autorisation ministérielle.



En conséquence, la seule obligation née du compromis de vente susceptible d'être exécutée avant l'obtention de l'autorisation ministérielle est celle découlant de l'article 33 C.C.-L.III: "les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi". Cette règle contraint les deux parties à considérer leur contrat comme devant produire tous ses effets et, par suite, à tout faire pour qu'il aboutisse, et à ne rien faire qui puisse en compromettre la loyale réalisation. Dès que le compromis de vente est conclu, chacune des parties doit s'efforcer d'obtenir l'autorisation ministérielle prévue par le décret-loi du 4 mars 1976.



Bien que les termes de l'article 4 dudit décret-loi puissent laisser penser que cette obligation n'incombe qu'au seul vendeur, l'équité exige que l'acheteur aussi mette tout en oeuvre pour que l'autorisation ministérielle soit obtenue. Cela est d'autant plus nécessaire que parmi les éléments devant permettre au ministre d'apprécier l'opportunité d'autoriser la vente, figure aussi l'exigence dans le chef de l'acheteur d'un motif valable d'acquisition, notamment de n'être pas en possession d'un terrain d'une superficie de plus de deux hectares, ou d_avoir été exproprié pour cause d'utilité publique. Nul n'est mieux placé que l'acheteur lui-même pour présenter ce motif valable qui le pousse à vouloir acheter un terrain non enregistré (636).



A ce sujet, le problème qui se pose est celui de savoir quelles seraient les sanctions applicables si l'une ou l'autre partie refusait de tout mettre en oeuvre pour obtenir l'autorisation du ministre. La réponse à cette question déterminera le sort de la seconde, qui lui est corollaire, à savoir quelles sanctions pourraient être applicables au vendeur qui, avant l'obtention de l'autorisation du ministre, manquerait à son obligation d'assurer la garde de l'immeuble vendu (si tant est vrai qu'avant l'obtention de l'autorisation du ministre le vendeur soit tenu à l'obligation de veiller à la conservation de l'immeuble ainsi qu'à la garantie de son fait personnel l'obligeant à ne pas détériorer lui-même l'immeuble et à ne pas l'aliéner à un autre).



§2. Sanctions de l'inexécution du compromis de vente



161. Le compromis de vente met à charge des parties contractantes entre autres une obligation de faire, qui se résout normalement en dommages-intérêts en cas d'inexécution (637).



Si le vendeur refusait de demander l'autorisation du Ministre de vendre ses droits fonciers coutumiers ou ses droits d'occupation du sol, on conçoit très mal que le tribunal puisse l'y contraindre. Il en va de même pour l'acheteur. Nous nous trouvons donc bien en présence d'un contrat engendrant une obligation de faire d'une nature telle que son exécution forcée est impossible.



Les autres obligations à charge du vendeur étant accessoires à celle-là, nous sommes d'avis qu'elles ne pourront non plus, le cas échéant, se résoudre qu'en dommages-intérêts. Il en ira ainsi par exemple si le vendeur manque à son obligation d'assurer la garde de l'immeuble ou s'il décide de l'aliéner à un autre.



Cette sanction d_octroi de dommages-intérêts se justifie par le motif qu'il ne faudrait pas permettre que les vendeurs de mauvaise foi trouvent dans le décret-loi du 4 mars 1976 un moyen commode de se dégager de la parole donnée, afin de pouvoir répondre à des offres plus avantageuses. A cet égard, il serait même utile que le législateur rwandais envisage l'institution de l'astreinte comme sanction civile susceptible de contraindre un débiteur à exécuter ses obligations. L_astreinte s'analyse en une condamnation à une somme d'argent, à raison de tant par jour (semaine, mois) de retard, prononcée par le juge contre un débiteur récalcitrant, en vue de l'amener à exécuter en nature son obligation (638).



Enfin, le compromis de vente n'opérant pas transfert des droits fonciers qui en font l'objet, il n'opère pas non plus celui des risques. Ceux-ci restent à la charge du vendeur qui, du reste, continue d'avoir la maîtrise tant juridique que matérielle des droits qu'il a vendus.



§3. Sanctions de l'exécution non autorisée du compromis de vente



162. Les développements précédents nous ont permis d'établir que l'interdiction du décret-loi du 4 mars 1976 ne concerne pas la conclusion non autorisée du compromis de vente mais plutôt son exécution non autorisée. En effet, le transfert des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol étant légalement impossible sans l'autorisation du ministre, l'intention des parties de contrevenir au prescrit du décret-loi ne peut se manifester, le cas échéant, que par l'exécution non autorisée de la délivrance de l'immeuble ou par le paiement du prix (639).



Aux termes de l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976, une telle cession non autorisée n'entraîne cependant pas la nullité de droit commun, mais des sanctions spéciales à caractère pénal: une amende de cinq cents à deux mille francs et la perte des droits coutumiers ou d'occupation du sol.



Pour ce qui est de la peine d'amende, il n'est point besoin de faire beaucoup de commentaires à ce sujet, si ce n'est l'injustice d'une sanction qui semble frapper la partie que le législateur avait pourtant en vue de protéger. En effet, l'article 4 vise exclusivement l_exécution non autorisée du compromis de vente par le vendeur de droits fonciers coutumiers et de droits d'occupation du sol. Les lois pénales étant d'une interprétation restrictive (640), l'amende comminée par l'article 4 n'est applicable qu'au vendeur et non à l'acquéreur -qui ne pourra éventuellement être punissable que comme complice.



L'interprétation littérale de cet article irait donc manifestement contre l'esprit du décret-loi. Cela explique sans doute pourquoi le Parquet ne poursuit pratiquement jamais les contrevenants à cette législation (641). Les juridictions n'ont pour ainsi dire pas l'occasion d'appliquer cette sanction injuste, ce qui ne veut pas dire qu_il n'y aurait pas matière à application si les autorités judiciaires avaient la volonté de réprimer ce genre de faits. Bien au contraire (642).



Mais, la deuxième sanction, également à caractère pénal, nous semble être encore plus grave et plus inique que la première. Décider que l_exécution non autorisée du compromis de vente par le vendeur entraînera la perte des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol revient à punir encore une fois le vendeur (c'est-à-dire la partie la plus faible économiquement). Cela est moralement inadmissible. De toute évidence, cette peine, que GASASIRA compare, à juste titre, à une peine de confiscation (643) n'a d'autre résultat que de battre en brèche l'esprit même du décret-loi, qui voulait éviter que les paysans dépossédés de leurs terres ne soient réduits à la misère et ne tombent ainsi à charge de la collectivité.



Face à de telles sanctions pour le moins inappropriées, le juge rwandais, dans les rares cas où il lui arrive d'appliquer le décret-loi du 4 mars 1976, préfère prononcer la nullité de droit commun, qui suppose la restitutio in integrum, plutôt que cette espèce de confiscation difficilement justifiable (644).



Toutefois, même cette solution de bon sens conduit à des situations inextricables.



En effet, la nullité a comme principale conséquence, le retour au statu quo ante. Dès lors, en annulant le contrat, les juridictions ordonnent à l'acheteur de restituer les droits qu'il avait acquis et au vendeur d_en restituer le prix. Le problème tourne alors en cercle vicieux, puisque le vendeur n'a généralement plus d'argent pour restituer. Il faudra alors recourir à la saisie de ses biens et notamment celle du terrain litigieux qui, juridiquement, est retourné dans son patrimoine (645). Ainsi, l'annulation par les tribunaux d'une vente volontaire de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol débouche la plupart du temps sur une procédure de saisie du même bien suivi de sa vente publique, laquelle a lieu dans des conditions encore plus désavantageuses pour le vendeur.



Or, tandis que le décret-loi du 4 mars 1976 réglementant les cessions volontaires des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol subordonne l'autorisation du Ministre à la justification par le vendeur qu'il pourra garder à sa disposition une superficie minimum de deux hectares, le Code de procédure civile et commerciale ne considère comme insaisissable qu'un demi-hectare de terrain, considéré comme correspondant au minimum vital du paysan rwandais (646). C'est assez dire que tous les paysans rwandais disposant d'un terrain d'une superficie inférieure à deux hectares -soit environ 82,2% (647)- ne peuvent en aucun cas vendre volontairement leurs terres. Par contre, ces mêmes terres restent paradoxalement saisissables et sont donc susceptibles de vente forcée, pour autant que le paysan puisse garder à sa disposition un demi-hectare de terrain.



Dès lors, lorsque les juridictions, croyant décider en équité, prononcent la nullité d'une vente non autorisée au lieu de la confiscation prévue par la loi, la partie la plus économiquement faible est en réalité doublement punie. D'une part, on lui interdit de vendre volontairement ses terres, mais, d'autre part on expose ces mêmes terres à une vente forcée en vue de permettre la restitution du prix perçu. Dans la plupart des cas, l'acheteur participe à la vente publique et peut ainsi acquérir le plus légalement du monde ce qu'il avait précédement acquis illégalement.



163. A notre avis, la solution à ce problème ne peut provenir que d'une réforme globale de tout le régime des terres non enregistrées.



En attendant de faire une description plus détaillée de cette réforme que nous suggérons (648), il convient d'examiner, avant de clore le présent titre, le régime actuel de transmission des bâtiments érigés sur les parcelles non enregistrées.



Section III - Transmission par la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées



164. La complexité de la vente des bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées accroît encore davantage la confusion déjà régnante en matière de vente de terrains non bâtis. D'une part, la vente des constructions faites sur les terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol semble curieusement échapper à la réglementation de la vente desdites terres, en contradiction avec le principe selon lequel l'accessoire suit le principal (§1). D'autre part, la vente des droits des locataires des parcelles de l'Etat qui y ont érigé des bâtiments s'analyse, sinon en une vente mobilière, à tout le moins en une vente d'immeubles assimilée à la vente mobilière (§2).



§1. Vente de bâtiments construits sur des parcelles grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol



165. Une interprétation littérale du décret-loi du 4 mars 1976 a conduit les autorités rwandaises, tant administratives que judiciaires, à considérer que les bâtiments érigés sur les terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol échappent à la réglementation qu'il impose (649).



Il en a résulté que personne n'a jamais douté de la licéité de la vente de tels bâtiments. Et comme ceux-ci ne font pas l'objet de propriété immobilière telle qu'organisée par le livre II du Code civil, aucune des dérogations prévues par celui-ci au régime juridique de la vente ne leur est applicable. C'est assez dire que la législation pertinente en la matière reste le livre III du Code civil, c'est-à-dire le même régime juridique que celui en vigueur en Belgique et en France avec cette seule différence de fond que sanction de rescision pour lésion est inconnue en droit rwandais. Par ailleurs, il n'existe pas, au Rwanda, un service de conservation des titres fonciers pour les transactions immobilières portant sur les droits fonciers coutumiers ou sur les droits d'occupation du sol. La pratique administrative semble néanmoins avoir trouvé un palliatif à ce dernier problème (B.). Quant à l'application du régime de la vente de droit commun, elle semble souffrir des deux lacunes que nous venons de citer, à savoir l'inexistence de la sanction de rescision pour lésion et le non-respect du principe selon lequel c'est l'accessoire qui doit suivre le principal, et non l'inverse (A.).



A. Lacunes du régime juridique de la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées



166. En décidant que le régime commun de la vente est applicable à la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées (650), les juridictions rwandaises ont eu le mérite de clarifier les choses. Ainsi par exemple, il est admis que le transfert des droits vendus, ainsi que celui des risques, a lieu automatiquement par le seul effet du concours des consentements de l'acheteur et du vendeur. De même, toutes les règles de la vente de droit commun relatives à la promesse de vente -laquelle vaut vente-, celles relatives à l'époque de la délivrance et à la manière dont celle-ci doit avoir lieu, la garantie d'éviction et celle des vices cachés qui incombent au vendeur, les règles relatives au retirement et au paiement du prix qui incombent à l'acheteur, leur sont applicables.



Il est toutefois une sérieuse lacune qu'accuse le Code civil rwandais en cette matière: l'absence de la sanction de rescision pour lésion, pourtant prévue dans le Code Napoléon dont s'est inspiré notre livre III du Code civil (651). Si une telle omission peut se comprendre en matière de ventes d'immeubles enregistrés où les parties contractantes ont généralement un niveau d_instruction et des moyens économiques suffisants qui leur permettent de s'engager en connaissance de cause, il n'en va pas de même pour les bâtiments non enregistrés dont les vendeurs ne sont le plus souvent que de simples paysans pauvres et illétrés. Le législateur rwandais qui s'est montré tellement soucieux de la sauvegarde des intérêts de la partie contractante la plus faible économiquement devrait adopter la même attitude en édictant de nouvelles dispositions prévoyant la sanction de rescision pour lésion. A cet égard, les Codes civils français et belge peuvent certainement servir de sources d'inspiration fort utiles.



Bien plus, le même souci de protection du petit paysan devrait inciter les pouvoirs publics rwandais à déterminer régulièrement, compte tenu de l'évolution du marché, les prix minimaux du mètre carré de terre (d'après la nature du sol et la configuration du terrain) ainsi que ceux des immeubles qui y sont érigés (compte tenu de la nature des matériaux de construction). Toute vente consentie à un prix inférieur aux minima légalement fixés devrait pouvoir être rescindable pour cause de lésion, à la demande du vendeur. A cette fin, les autorités administratives locales devraient être appelées à jouer un rôle actif par un contrôle administratif a priori du respect de toutes les exigences légales.



Il faudrait par ailleurs préciser clairement que les mêmes sanctions prévues (ou à prévoir) en matière de cession des terres non enregistrées s_appliquent également aux bâtiments qui y sont érigés. Sinon, les parties trouveraient facilement le moyen de contourner l'interdiction de la vente non autorisée des terres, en acquérant des bâtiments à bon marché, en vue de les détruire pour y construire d'autres à la place, ou, ce qui est encore plus grave, en acquérant des bâtiments dont la parcelle est d'une superficie tellement importante qu'il ne peut s'agir que d'une vente de terrains simulée en vente de bâtiments. Il faut à tout prix éviter que ce soit le sol qui suive le sort du bâtiment alors que nos principes exigent que ce soit l'inverse qui se produise.



B. De la violation du principe "accessorium sequitur principale "



167. Après s'être rendue compte que contrairement à la vente non autorisée des terres non enregistrées celle des bâtiments qui y sont érigés n'est nullement considérée -ni par les autorités administratives, ni par les juridictions- comme contrevenant aux dispositions du décret-loi du 4 mars 1976, la minorité de Rwandais fortunés déguise aisément l'achat des terres en achat de bâtiments. Ceux-ci sont, à leurs yeux, d'une valeur tellement insignifiante que l'opération n'a en réalité d'autre but que de leur permettre d'acquérir des terres sans devoir se soumettre aux lourdes formalités administratives imposées par la loi. Comme il n'existe aucune réglementation relative aux dimensions des parcelles sur lesquelles sont érigées les maisons d'habitation en milieu rural, et compte tenu de l'habitat rwandais dispersé sur toutes les collines du pays, il n'est pas rare de voir des acquéreurs de "maisons" se présenter à la commune pour faire enregistrer leurs contrats d'achat stipulant que la parcelle de la maison achetée a par exemple une superficie d'un demi-hectare. Il va sans dire qu'en une telle occurrence le prix stipulé pour l'acquisition de la maison ne sert en réalité qu'à l'acquisition de la parcelle.



Il s'opère ainsi une inversion du principe qui veut que les bâtiments soient les accessoires du sol, puisqu'alors c'est bien le sol qui devient l'accessoire du bâtiment.



A notre avis, la solution à ce problème pourrait notamment provenir de l'uniformisation du régime des terres non enregistrées et de celui des bâtiments qui y sont érigés. Par ailleurs, il y a lieu de suggérer, en vue d'une plus grande efficacité, que le contrôle actuellement confié au ministre ayant les terres dans ses attibutions soit dévolu aux autorités locales, d'autant plus que les juridictions semblent attacher beaucoup plus d'importance à l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre qu'à l'autorisation de vente (plutôt rare) émanant du ministre.



C. Rôle des autorités communales dans la vente des droits relatifs aux bâtiments érigés sur des parcelles non enregistrées



168. Même si aucune législation n'institue un service communal d'enregistrement des acquisitions d'immeubles non enregistrés, une certaine pratique administrative semble l'avoir institué de fait.



Déjà à l'époque tutélaire belge, la pratique des juridictions coutumières, inspirée par des principes de droit européen, avait imposé la primauté de la preuve par "actes de notoriété" sur la preuve testimoniale en matière de transactions relatives aux droits fonciers coutumiers des indigènes. Lesdits actes de notoriété étaient rédigés par les greffiers des tribunaux coutumiers (652). Très peu usités jusqu'aux environs de 1945, les actes de notoriété comme moyen fondamental de preuve se sont par la suite généralisés (653). Ainsi par exemple, au début des années 1950, le tribunal territorial de Ruhengeri n'hésita pas à déclarer nul un contrat de vente de droits fonciers coutumiers que l'acheteur avait omis de faire enregistrer au greffe du tribunal de chefferie (654).



A la veille de l'indépendance du Rwanda, la création des communes coïncida avec la reconnaissance à celles-ci de toutes les tâches administratives qui étaient jusque-là dévolues aux tribunaux de chefferie. C'est ainsi qu'à partir de 1960, les actes de notoriété des transactions foncières coutumières furent désormais établis par les bourgmestres.



L'édit n°530/1 du 26 mai 1961 relatif au régime foncier de l'ubukonde dans les territoires de Gisenyi et Ruhengeri institua une procédure de conciliation entre l'umukonde (titulaire des droits fonciers coutumiers) et l'umugererwa (client foncier). Aux termes de l'article 19 dudit édit, le procès-verbal de conciliation doit être, à la diligence de l'une ou l'autre des parties, déposé et répertorié dans un registre à ce destiné tenu au bureau du cadastre de la commune où les biens sont situés. Jusque-là, il ne peut être opposé aux tiers qui auraient contracté sans fraude. Le deuxième alinéa de cet article ajoute qu'un certificat d'enregistrement doit être remis à chacune des parties.



Précisons tout de suite que le "certificat d'enregistrement" dont il est question dans cet édit n'a rien à voir avec celui (le vrai) prévu par le livre II du Code civil. Il s'agit tout simplement de l'acte de notoriété délivré par le Bourgmestre que le législateur a qualifié improprement de certificat d'enregistrement. Mais là n'est pas l'aspect le plus important de ce texte.



Ce qu'il convient de retenir de l'édit du 26 mai 1961 c'est tout d'abord une certaine reconnaissance légale d'une espèce de "service communal d'enregistrement des droits fonciers coutumiers". Le deuxième enseignement assez intéressant a trait à la sanction du défaut d'enregistrement de l'acte de partage des droits fonciers coutumiers entre l'umukonde et l'umugererwa. Cette sanction n'est pas la nullité de l'acte mais bien son inopposabilité aux tiers qui auraient contracté sans fraude.



C'est sans doute l'esprit de cet édit, combiné avec le rôle assigné aux autorités communales par le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 en matière d'autorisation de la vente de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, qui ont conduit la Cour de cassation à reconnaître à l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre une nouvelle fonction, de faire présumer que toutes les exigences légales ont été respectées dans la transaction foncière (655). Il ne s'agit toutefois que d'une présomption simple admettant la preuve contraire, car l'acte de notoriété délivré par le bourgmestre n_a évidemment pas la même force probante que le certificat d'enregistrement établi par le conservateur des titres fonciers (656).



Afin de mieux assurer la protection des parties contractantes, il conviendrait sans doute de faire cette précision dans la nouvelle loi qui modifierait (ou abrogerait) le décret-loi du 4 mars 1976. En outre, pour rendre moins lourde la procédure d'autorisation de la vente des immeubles non enregistrés (bâtis ou non) on devrait, comme nous l'avons précédemment suggéré, éviter de faire intervenir le ministre ayant les terres dans ses attributions dans cette procédure. Au bourgmestre reviendrait la tâche d'assister et d'autoriser la conclusion des ventes des droits fonciers non enregistrés et, par la suite, de délivrer l'acte de notoriété attestant que toutes les exigences légales ont été rencontrées.



§2. Cession des droits du locataire d'une parcelle de l'Etat



169. Contrairement à certains auteurs de l'époque tutélaire belge qui affirmaient que le locataire d'une parcelle de l'Etat qui y a érigé des bâtiments ne peut ni vendre ceux-ci, ni les donner, ni les échanger etc... (657), la jurisprudence a toujours reconnu le droit du locataire de disposer de ses constructions (658). Toutefois, il a été aussi jugé -de façon unanime et constante- que les droits dérivant d'un bail d'une parcelle de terrain ne sont que des droits de créance et, dès lors, que leur cession ne peut être opposable aux tiers que moyennant l'accomplissement des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil (659).



L'arrêté ministériel n°01/11/88 du 26 janvier 1988 qui détermine les conditions générales des contrats de vente et de location des terres domaniales est venu préciser que la cession éventuelle du bail ne peut avoir lieu que moyennant l'autorisation du ministre, et à condition que le terrain ait été complètement mis en valeur (660). Cette dernière condition ne fut cependant pas reprise dans les clauses du contrat-type de location des parcelles à usage résidentiel élaboré par le Ministère des Travaux Publics et de l'Energie en exécution de l'arrêté ministériel précité. En effet, l'article 9 du contrat-type stipule que "le transfert éventuel du bail ne pourra être autorisé que par le ministre ayant les terres dans ses attributions". Il s'agit d'un assouplissement de la clause des contrats-type antérieurs qui étaient plus rigoureux en la matière, puisqu'il y était notamment stipulé que le transfert éventuel du bénéfice du contrat ne sera pas autorisé avant la mise en valeur complète du terrain et qu'il ne sera en aucun cas autorisé si le cédant est redevable de dette envers le trésor.



Une première constatation se dégage directement du contrat-type postérieur au 26 janvier 1988: la cession de bail est possible et licite, puisque le ministre se réserve le droit de l'autoriser -ou de ne pas l'autoriser. Par ailleurs, la condition de mise en valeur exigée par l'arrêté ministériel n'est pas reprise dans le contrat-type; de même que celle de non redevance envers le trésor qui figurait dans les contrats-type précédents. Il semble dès lors que ces conditions soient aujourd'hui laissées à l'appréciation discrétionnaaire du ministre.



La question qui n'a pas été résolue, ni par l'arrêté ministériel, ni par les clauses du contrat-type, est celle de savoir si la cession de bail est réellement soumise aux mêmes formalités que la cession de créance. Il se pose également le problème du sort des dettes nées (ou à naître) du contrat, étant entendu que le bail est un contrat synallagmatique.



A. La nécessité des formalités de la cession de créance



170. Quoi qu'en disent certains auteurs (661) et certaines décisions de justice (662), la cession de bail n'est pas qu'une simple cession de créance. Les auteurs les plus récents la considèrent plutôt comme une cession de contrat synallagmatique (663). Il faut noter toutefois que l'expression "cession de contrat" est elle-même assez récente dans la doctrine française (664).En outre, même ses plus chauds partisans ne manquent pas de souligner l'imperfection de cette expression, puisque le contrat en tant que tel n'est pas, selon la signification technique du terme, objet possible de transfert (665).



En fin de compte, la cession de contrat synallagmatique n'est qu'une double cession de la créance et de la dette nées du contrat (666).



Or c'est à ce niveau que réside justement l'argument principal des auteurs qui ne voient dans la cession de bail qu'une cession de créance. Ils se fondent sur l_impossibilité dans laquelle se trouve le débiteur de céder sa dette sans le consentement du créancier (667), alors que la cession de bail, elle, est toujours possible, sauf stipulation contractuelle contraire (668).



Contrairement à la doctrine, la jurisprudence de la Cour de cassation française semble avoir néanmoins établi, dès le 19ème siècle, que la substitution du cessionnaire au cédant découle du contrat cédé lui-même, et non d'une opération parallèle de cession de dette, de délégation ou de stipulation pour autrui. Ainsi, l'arrêt du 26 novembre 1857 affirma que "celui qui se subroge à l'exercice des droits d'autrui se soumet aux obligations attachées à l'existence de ces droits" (669). Dans le même sens, l'arrêt du 4 novembre 1863 posait qu'il "serait contraire à tous les principes du droit qu'un cessionnaire des effets d'un acte authentique pût revendiquer les droits inhérents à cet acte et se dérober aux obligations corrélatives qu'il impose" (670).



C'est donc la relation causale entre les obligations et les droits nés du contrat qui fonde leur transmission par un seul et même acte. Le transport par le cédant au cessionnaire de la créance du droit au bail implique également celui des obligations qui en sont la contrepartie (671).

Enfin, les décisions les plus récentes des juridictions françaises établissent clairement que "par l'effet même de la cession du contrat synallagmatique, les cessionnaires deviennent débiteurs du bailleur originaire" (672).



Quant à la jurisprudence belge en la matière, elle est extrêmement rare, en dépit des difficultés techniques considérables que suscite la cession de bail et de la fréquence de cette opération (673).



Interprétant l'arrêt de la Cour de cassation belge du 22 février 1952 qui a posé que "la cession de bail comprend la cession du droit de créance du preneur contre le bailleur" (674), SIMONT affirme que cet arrêt laisse entendre, par l'usage qu'il fait du verbe "comprend", que la cession de bail pourrait comprendre autre chose que la cession du droit de créance du preneur, mais n'évoque pas autrement le problème de la reprise par le cessionnaire des obligations du preneur (675).



L_auteur en déduit que la cession de bail -comme toute autre cession de contrat synallagmatique- constitue une opération sui generis dans laquelle le cessionnaire prend la place du cédant dans la position contractuelle de ce dernier (676).



Il n'en reste pas moins vrai qu'en tant qu'elle comporte une cession de créance, son opposabilité aux tiers reste, à ce titre, soumise aux formalités prévues par notre article 353 du livre III du Code civil (677). Toutefois, à l'instar de la doctrine et la jurisprudence belges antérieures à la réforme du 6 juillet 1994, la jurisprudence coloniale, très exigeante en cette matière, admettait le recours aux "actes équipollents", considérés comme susceptibles de conférer à la cession de créance une "opposabilité relative" (678). En effet, outre les formalités de signification du transport de créance faite au débiteur cédé ou d'acceptation du transport par ce dernier dans un acte authentique, il était admis en Belgique, avant la réforme législative susdite, que certains actes -dits "actes équipollents"- notamment l'acceptation sous seing privé de la part du débiteur, pouvaient avoir les mêmes effets que les formes légales (679). Cette théorie dite des "actes équipollents" a été rendue absolument inutile par les nouvelles dispositions législatives du Code civil belge en matière d'opposabilité de la cession de créance: celle-ci _est opposable aux tiers autres que le débiteur cédé par la conclusion de la convention de cession_ (680). Rompant ainsi avec les solutions d'antan, le législateur belge n'assujettit donc plus l'opposabilité de la cession aux tiers autres que le débiteur cédé, à l'accomplissement d'un formalisme publicitaire (681).



Par application de la théorie des actes équipollents, on considérait en Belgique que la connaissance de la cession suffisait pour rendre celle-ci opposable à celui qui avait cette connaissance, même indépendamment de toute signification ou acceptation par acte authentique (682). Il en résultait que la caractéristique fondamentale des "actes équipollents" était leur effet relatif, contrairement aux formalités que prévoyait le Code civil dont l'effet essentiel était de rendre la cession opposable non seulement au débiteur cédé, mais encore à tous les tiers. Les actes équipollents n'avaient d'effet qu'à l'égard des personnes envers qui ils avaient été accomplis. A ce sujet, la Cour de cassation belge a soutenu que la "reconnaissance" par un tiers d'une cession de créance non signifiée ni acceptée dans un acte authentique, même de manière implicite mais certaine, pouvait suffire pour la lui rendre opposable (683). Par contre, la simple connaissance de la cession était insuffisante à cet égard (684).



171. Dans le système juridique rwandais, l'effet relatif des "actes équipollents" en matière de cession de bail d'une parcelle de l'Etat a été souligné par deux décisions datant de l'époque mandataire belge.



La première décision fut rendue par le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi le 3 janvier 1933 (685) dans une affaire de cession de bail d_une parcelle de l_Etat. Le bail initial avait été conclu le 16 février 1928 entre le gouvernement du Ruanda-Urundi et un particulier. Il fut transféré successivement à trois personnes différentes. Le troisième cessionnaire était le sieur N. bin M.M.. En vue de garantir le paiement de sa dette envers une société commerciale, ce dernier transféra à titre pignoratif son bail à ladite société par contrat du 5 octobre 1931. Cette cession fut autorisée par le gouverneur du Ruanda-Urundi au moyen d'une annotation faite sur le contrat. Le cédant fut par la suite déclaré en faillite le 10 mai 1932. Le curateur assigna la Société cessionnaire du bail devant le tribunal de première instance du Ruanda-Urundi pour entendre dire qu'elle n'avait pas, vis-à-vis de la masse faillie, valablement acquis les droits sur le bail litigieux. Le tribunal estima que signification de la cession n'avait pas été faite au débiteur cédé, mais seulement portée à sa connaissance; que le gouvernement du Ruanda-Urundi avait certes accepté le transfert par l'annotation signée de son Gouverneur, mais que cette annotation ne constituait point un acte authentique, c'est-à-dire, suivant la définition de l'article 199 du livre III du Code civil rwandais, "un acte reçu par officiers publics ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités requises".



Il fut donc logiquement décidé que la Société cessionnaire du bail ne pouvait exercer vis-à-vis de la masse faillie les droits que lui donnait le gage, faute d'avoir été valablement mis (à leur égard) en possession de la créance.



Toutefois, le bailleur (débiteur cédé), en l'occurrence le gouvernement du Ruanda-Urundi, n'aurait pas pu lui-même invoquer la non-observation des formalités prévues par l'article 353 du livre III du Code civil, puisqu'il avait bel et bien reconnu la cession par l'annotation faite au contrat.



D'une façon générale, il y a lieu d'affirmer qu'en cas de faillite du cédant, la créance serait définitivement fixée dans son patrimoine, dès lors que les formalités d'opposabilité prévues par le Code civil n'auraient pas été accomplies avant la faillite. Elles ne pourraient, en outre, être accomplies utilement après celle-ci, car la consistance de la masse se trouve cristallisée au moment de la déclaration de faillite. Cette conséquence est évidemment importante en ce qui concerne les cessions réalisées à titre pignoratif (686).



Cette thèse fut confirmée par un arrêt du 22 août 1933 rendu par la Cour d'appel de Léopoldville dans une autre affaire de faillite (687).



La jurisprudence des cours et tribunaux du Rwanda indépendant en la matière -bien que rarement publiée- semble avoir choisi une toute autre orientation.



Il y a lieu de citer notamment l'arrêt n°1133/R3/RUH rendu par la cour d'appel de Ruhengeri le 18 novembre 1975, dans une affaire de cession de bail d'une parcelle de l'Etat intervenue entre l'appelant et l'intimé en 1966. L'intimé avait construit un bâtiment à usage commercial dans la parcelle de l'Etat qu'il louait. Au courant de l'année 1966, il conclut avec l'appelant une cession de bail moyennant le prix de 350.000 francs rwandais. Mais pour ce faire, il omit de demander l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions. Il se contenta de faire une déclaration au Service des terres en vue d'obtenir l'approbation de la cession de bail déjà intervenue entre lui et l'appelant. Le Service des terres accéda à sa demande le 5 août 1966 par une annotation au verso de la déclaration de l'intimé. Le Receveur des impôts au Ministère des Finances fit de même le 17 janvier 1967. A partir de cette date, les loyers de la parcelle dus par l'intimé furent régulièrement payés par l'appelant jusqu'au moment où le Ministère des Finances décida de saisir le bâtiment en vue d'obtenir le paiement des impôts à charge de l'intimé (cédant du bail) puisqu'à ses yeux le droit au bail faisait toujours partie de son patrimoine. Le 4 août 1972, l'intimé assigna l'appelant en justice pour exiger, ou bien le paiement du prix de la cession de bail qu'il prétendait n'avoir jamais touché, ou alors, si l'appelant n'était pas à même de payer le prix convenu, pour obtenir la résiliation de la cession du bail.



Le tribunal de canton de Cyuve saisi de l'affaire au premier degré ainsi que le tribunal de première instance de Ruhengeri, statuant en appel, avaient donné gain de cause au cédant du bail en ordonnant la résiliation de la cession. La cour d'appel de Ruhengeri, saisie du second appel (688), réforma le jugement du tribunal de première instance. Après avoir constaté qu'il y avait des indices suffisants permettant de conclure au paiement du prix de la cession de bail, la Cour décida, dans son arrêt du 18 novembre 1975, qu'il n'y avait aucune raison de résilier la cession de bail, celle-ci ayant été valablement conclue et exécutée. Quant à la question de la saisie pratiquée par le Ministère des Finances, la Cour refusa de se prononcer sur sa légitimité. Elle se contenta d'affirmer que si l'appelant voulait échapper aux conséquences de cette saisie, il lui appartenait de demander au Service des terres de conclure avec lui un nouveau bail portant sur la même parcelle après avoir résilié le bail originaire qui lui avait été cédé par l'intimé. A partir de ce moment, l'appelant deviendrait alors, en droit comme en fait, un nouveau locataire et non un cessionnaire.



Cet arrêt de la Cour d'appel de Ruhengeri est très instructif à plusieurs égards.



Tout d'abord, en dépit des dispositions réglementaires et de la clause contractuelle pertinentes en la matière, qui toutes interdisent au locataire d'une parcelle de l'Etat de céder le bail sans l'autorisation préalable du Ministre ayant les terres dans ses attributions, la Cour n'en a pas moins admis qu'au cas où les parties concluraient la cession de bail sans avoir requis cette autorisation préalable, mais qu'elles parviendraient à obtenir a posteriori l'accord du bailleur, l'opération n'en serait pas moins valable; ce qui est fort logique.



Par ailleurs, l'arrêt établit que la cession de bail, même autorisée par le bailleur, ne prive pas ce dernier du droit d'exiger du locataire initial qu'il exécute les obligations du bail initial. Il s'agit là d'un principe admis également en Belgique et en France (689). Le bailleur pourra notamment demander au locataire primitif le paiement du loyer et le tenir pour responsable des dégradations des lieux loués ou du détournement de leur destination prévue au contrat.



Il n'en serait autrement que si, en autorisant la cession de bail, le bailleur avait formellement déchargé le locataire primitif de ses obligations, et reconnu le cessionnaire comme étant désormais son seul locataire. Dans une telle occurrence, il y a en effet novation: le locataire cédant est alors libéré et un lien de droit existe entre le bailleur et le cessionnaire en vertu de la substitution de débiteurs. Cette situation se rencontre rarement dans la pratique.



Lorsque les parties ont l'intention d'éteindre définitivement le rapport obligatoire originaire, rien n'est plus simple que de résilier le bail primitif, le bailleur concluant ensuite un nouveau bail avec celui qui aurait dû être un cessionnaire (690).



C'est du reste ce qui se produit le plus souvent, et c'est cela qui explique d_ailleurs qu'en dépit des difficultés techniques considérables que suscite la cession de bail et la fréquence relative de cette opération, la jurisprudence y relative n'est pas du tout abondante, ni en Belgique (691), ni au Rwanda.



Enfin, il convient de remarquer que tout ce qui vient d_être dit n_est valable que lorsque la cession de bail a été, sinon préalablement autorisée, à tout le moins ratifiée par le bailleur. Mais que se passe-t-il lorsqu'un locataire d'une parcelle de l'Etat cède son bail sans devoir requérir l'autorisation préalable du ministre ayant les terres dans ses attributions, et que par la suite il n'en obtienne pas du tout la ratification?



B. Les sanctions de la cession de bail non autorisée par le Ministre ayant les terres dans ses attributions



172. Deux jugements rendus par le tribunal de première instance de Kigali (mais malheureusement non encore publiés) permettent d_avoir une idée sur la situation créée par les cessions de bail non autorisées par le bailleur.



Le premier jugement (692) a été rendu dans une affaire de "vente" d'une maison érigée par le défendeur sur une parcelle de l'Etat. La "vente" de la maison eut lieu le 16 avril 1984. Après s'être rendue compte que le défendeur n'avait aucune intention de demander aux autorités compétentes la reconnaissance de la cession de bail intervenue entre eux, la demanderesse l'assigna en justice pour le faire contraindre à s'exécuter. Le défendeur invoqua sa bonne foi, arguant que seuls les impôts dont il était redevable avaient constitué un obstacle à l'acceptation par l'Etat de la cession de bail. Le tribunal condamna le défendeur à tout faire pour obtenir de l'Etat la conclusion d'un nouveau contrat de location avec le cessionnaire.



Il résulte de ce jugement que le tribunal n'a vu aucun inconvénient à ce que la cession de bail n'ait pas été préalablement autorisée par le ministre ayant les terres dans ses attributions.



Le deuxième jugement rendu par le même tribunal concerne "l'annulation du contrat de vente d'une parcelle conclu le 05 octobre 1984" (693). Il s'agissait d'une parcelle de l'Etat dont le demandeur était locataire depuis le 13 février 1975. Le contrat stipulait clairement que la parcelle devait être utilisée à "usage résidentiel". En violation du contrat, le demandeur y construisit deux maisons: une servant d'habitation et une autre destinée à un débit de boissons (bar). Le 5 octobre 1984, un contrat de "vente" du bar fut conclu entre le demandeur et le défendeur. Le "vendeur" s'adressa au ministre ayant les terres dans ses attributions pour demander que la partie de la parcelle louée sur laquelle était construit le bar fût cédée au défendeur en exécution du contrat du 5 octobre 1984. Il lui fut répondu que le contrat de bail le liant à l'Etat ne permettait pas une sous-location partielle de la parcelle louée. Le demandeur écrivit alors au défendeur une lettre le 16 février 1985 pour lui signifier que le contrat qu'ils avaient conclu était illégal et qu'il fallait donc le résilier. Le défendeur s'y refusa et l'affaire fut portée devant le tribunal de première instance de Kigali. Celui-ci ordonna d'une part la résiliation du contrat, et, d'autre part, le dédommagement intégral du défendeur par le demandeur pour l'entretien et l'amélioration du bar.



Il résulte de ce jugement que les parties à la cession de bail n'avaient aucun pouvoir de contraindre l'Etat à adhérer à leur contrat, d'autant plus qu'en cédant le bail sans l'autorisation préalable du ministre, le cédant violait une clause contractuelle qui le lui interdisait.



On ne peut mieux dire qu'en insérant dans le contrat de bail la clause selon laquelle "le transfert éventuel ne pourra être autorisé que par le ministre ayant les terres dans ses attributions", celui-ci se réserve le pouvoir discrétionnaire d'autoriser ou non un tel transfert (694). En cas de violation de cette clause, la sanction sera celle prévue à l'article 12 du contrat-type de location des parcelles de l'Etat, à savoir la résiliation du contrat à l'expiration d'un délai de quinze jours consécutif à une sommation ou à une lettre recommandée restée sans suite. Le pacte commissoire exprès ainsi stipulé en termes aussi clairs se passe de tout commentaire.





CONCLUSION DU TITRE III





173. L'analyse de la nature des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol mène à la conclusion qu'il s'agit bien de droits réels immobiliers sui generis qui ne rentrent dans aucune des catégories limitativement énumérées à l'article premier du livre II du Code civil rwandais.



Les titulaires de ces droits exercent sur les terres tous les attributs inhérents à la notion juridique de propriété, à savoir l'usus, le fructus et surtout l'abusus. Il s'agit en fait d'une sorte de droit d'emphytéose sui generis, non enregistré chez le conservateur des titres fonciers, qui leur est consenti par l'Etat "propriétaire" à titre gratuit et perpétuel.



Le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 a tenu compte de cette réalité pour réglementer la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol, reconnaissant ainsi officiellement sa licéité, du moins sous certaines conditions.



Par contre, il est regrettable que la mauvaise formulation dudit décret-loi ait abouti à un résultat diamétralement opposé à celui qui était poursuivi par le législateur. En effet, tandis que l'intention de ce dernier était de protéger le petit paysan pauvre et illéttré (vendeur potentiel), toutes les sanctions prévues place celui-ci dans une situation encore plus défavorable.



Par ailleurs, le silence de ce décret-loi sur la transmission des bâtiments érigés sur les terres grevées de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol a comme conséquence de faire échapper la vente desdits bâtiments à son champ d'application. C_est ce qui explique la facilité avec laquelle les Rwandais aisés parviennent à contourner la loi en déguisant les acquisitions de terres non enregistrées en achat de bâtiments.



Une réforme du régime de transmission conventionnellle des terres non enregistrées s'impose donc manifestement. Elle devra permettre notamment l'uniformisation des régimes de cession des terres elles-mêmes et des bâtiments qui y sont érigés. Il serait en outre souhaitable qu'une telle réforme garde comme fil conducteur le noble objectif -complètement raté jusqu'à présent- que s'était assigné le législateur de 1976, à savoir la protection des Rwandais les plus faibles économiquement. Cet objectif devrait cependant être concilié avec les impératifs du développement économique du pays. Il ne faudrait pas que par un protectionnisme exagéré des plus faibles, on en arrive à décourager les initiatives des plus entreprenants qui, somme toute, constituent le fer de lance de la modernisation de l'économie du Rwanda.



Telles sont les contraintes dont nous nous proposons de tenir compte tout au long du dernier titre de notre étude, qui sera consacré à l'amélioration non seulement du régime de transfert conventionnel des droits réels immobiliers, mais aussi de celui des immeubles en général.



TITRE IV - PROPOSITIONS D_AMELIORATIONS DU REGIME DE LA VENTE IMMOBILIERE EN DROIT RWANDAISTITRE IV - PROPOSITIONS D_AMELIORATIONS DU REGIME DE LA VENTE IMMOBILIERE EN DROIT RWANDAIS





174. Les développements des titres II et III de la présente étude nous ont permis d'établir àsuffisance deux choses essentielles. D'une part le Rwanda s'est doté, depuis l'époque mandataire belge, d'un système foncier moderne, inspiré principalement du Torrens Act australien dont la principale caractéristique est la sécurité quasi-absolue qu'il garantit à l'acquéreur d'un immeuble ayant obtenu l'établissement d'un certificat d'enregistrement à son nom. D'autre part, la grande majorité des terres du Rwanda reste régie par la coutume et par quelques autres textes législatifs épars, relatifs notamment à la vente des terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol. Ces textes, dont le but principal était pourtant de protéger avant tout la partie contractante la plus vulnérable économiquement -c'est-à-dire le vendeur-, ont créé une telle confusion dans leur application qu'ils ont abouti à placer dans une situation encore plus défavorable ceux-là mêmes qu'ils avaient en vue de protéger.



La réforme foncière, dont chacun s_accorde aujourd_hui à reconnaître la nécessité (695), devrait, à notre avis, d_une part maintenir -en l_améliorant- le régime actuel des immeubles enregistrés, tel qu_il est établi par le livre II du Code civil (696), d_autre part apporter une solution à la situation inquiétante de l_immense majorité des Rwandais qui sont restés jusqu_à présent à l_écart du système foncier de droit écrit.



Nous nous proposons d_aborder ces deux facettes d_un même problème en examinant d_abord, dans un premier chapitre, les raisons de la réticence des titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol à convertir leurs droits réels actuels en propriété immobilière de droit écrit.



Ensuite, tout en proposant des solutions qui nous paraissent être de nature à remédier à cette situation préoccupante, nous suggérerons, dans le deuxième et dernier chapitre du présent titre, des mesures qui pourraient permettre d'atteindre, par la vente, un autre objectif vital pour l_avenir du pays: le remembrement des terres, en vue d'une meilleure rentabilité agricole.









CHAPITRE PREMIER - RETICENCES DES TITULAIRES DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS ET DES DROITS D_OCCUPATION DU SOL A CONVERTIR LEURS DROITS EN PROPRIETE IMMOBILIERE DE DROIT ECRIT





175. Les principaux obstacles au passage des terres du régime coutumier à celui de droit écrit sont de trois ordres: 1°le coût élevé de la procédure d_immatriculation; 2° l_insuffisance du personnel technique; 3° le manque d_information des populations rurales.



Section première - Le coût élevé de la procédure d_immatriculation des terres



176. L'immatriculation des terres dans un système de livres fonciers comme celui du Rwanda requiert l_établissement préalable d'un cadastre extrêmement bien tenu, de toutes les parcelles de terrains susceptibles de faire l'objet d'un certificat d_enregistrement.



A cette fin, quatre informations au moins doivent être disponibles: la localisation des parcelles (bâties ou non bâties), les limites de ces parcelles, leur statut juridique et l'identité de leurs titulaires. Ce sont là les informations minimales requises pour que l'on puisse parler de cadastre (697).



Le cadastre national doit donc contenir un inventaire exhaustif de toutes les terres. Il comprend aussi bien des informations textuelles que des informations cartograhiques. Les informations textuelles sont contenues, d'une part dans des fichiers où figurent les numéros des parcelles, les éléments permettant de les localiser, leur superficie, leurs tenants et aboutissants..., et d_autre part dans des fichiers où figurent les noms et adresses des titulaires desdites parcelles dans le secteur géographique considéré. Quant à l'information cartographique, elle est constituée de plans cadastraux à grande échelle dont le repérage s'effectue à partir d'un tableau d'assemblage à petite échelle. C'est le numéro d'identification de la parcelle qui permet de passer facilement et sans ambiguïté de l'information cartographique à l'information littérale.



177. Les opérations de constitution du cadastre national s'avèrent être d'une très grande complexité. Les coûts qui y sont inhérents dépassent manifestement la capacité des paysans rwandais. Malgré cela, non seulement l'Etat rwandais met tous les frais à charge des titulaires des parcelles à enregistrer, mais il se réserve aussi le droit d'exiger, avant de procéder au mesurage et au bornage officiels d'un terrain, un cautionnement suffisant pour couvrir les frais (698). Ceux-ci comprennent: 1° les frais de mesurage officiel dont le prix unitaire minimum du mètre courant de périmètre a été fixé à 2 francs; 2° les frais de bornage officiel fixés à 100 francs par borne ou repère placé par le géomètre, auxquels s'ajoute le prix de la borne ou du repère, fixé à 50 francs pièce; 3° les frais d'extraits du plan cadastral à raison de 150 francs pour la confection du cliché, 100 francs pour la mise à jour du cliché et 50 francs par reproduction sur papier sensible (699).



Quand on sait que la situation financière des ménages d'agriculteurs rwandais est si difficile que certains hommes valides ne parviennent même pas à acquitter la contribution personnelle minimum (700) qui ne s_élève pourtant qu_à quatre cents francs rwandais par an (701), on comprend aisément que très peu d_entre eux soient à même de supporter les frais cadastraux exigés.



Par ailleurs, les frais résultant des pertes de temps occasionnées par le fait des propriétaires, notamment par l'absence ou l'insuffisance de débroussaillement des limites du terrain, leur sont facturés à raison de 2.100 francs par journée indivisible. Enfin, lorsque le fait du propriétaire entraîne des transports inutiles de personnel et de matériel, les frais en résultant sont à sa charge.



178. Certes, le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier a tenté d_alléger la procédure de demande d_immatriculation des terres en vue d_encourager un passage massif du régime de droit coutumier à celui de droit écrit moderne. Mais la mise en oeuvre de cette procédure suppose une certaine organisation du cadastre au niveau de chaque commune. Cela nécessite des registres fonciers appropriés, des géomètres, des topographes, de même que des conservateurs des titres fonciers en nombre suffisant pour couvrir toutes les communes du pays. _Or, il est évident qu_à l_heure actuelle le pays ne peut disposer de tels moyens tant matériels qu_humains_ (702).



La très grande dispersion des terres n_est pas non plus de nature à faciliter l_établissement du cadastre national. En effet, les terres qui forment le patrimoine d_un titulaire foncier coutumier s_enchevêtrent souvent avec des parcelles appartenant à d_autres titulaires, et sont donc souvent éloignées les unes des autres. La situation est rendue encore plus compliquée par les distances non négligeables qui séparent certaines terres des principales voies de communication. Par ailleurs, le caractère extrêmement accidenté du relief rwandais n_est pas de nature à faciliter la tâche des services du cadastre. Enfin, si le travail des géomètres officiels doit se faire au fur et à mesure que les intéressés introduisent les demandes d_immatriculation de leurs terres, de tels travaux isolés sont de nature àoccasionner plusieurs déplacements tant du personnel technique que du matériel nécessaire àl_accomplissement de l_arpentage.



179. Dans son étude consacrée à l_analyse des systèmes fonciers africains et malgaches, GASSE estime que la cherté de la procédure d_immatriculation est certainement un des principaux obstacles à son expansion (703).



Ainsi par exemple en Tunisie, ce n_est que grâce à l_institution, par le décret-loi du 20 février 1964, d_une procédure d_immatriculation gratuite que le nombre de demandes d_immatriculation a augmenté de façon spectaculaire, passant de quelques centaines de demandes en 1964 et en 1965 à 4.249 en 1966, 8.390 en 1967, 17.333 en 1968. A l_époque du protectorat français, le nombre d_immatriculations n_y avait jamais atteint de tels chiffres (704).



Le même phénomène a pu être observé au Cameroun depuis la réforme de 1974 qui a rendu le passage au régime de l_immatriculation non seulement obligatoire (705), mais aussi et surtout gratuit (706). Grâce à cette dernière mesure, environ 3.000 dossiers de demandes d_immatriculation avaient été introduits avant juillet 1977 pour le seul département de Wouri (707).



Par contre, au Togo où la procédure est restée payante comme à l_époque coloniale, l_étendue des terres immatriculées n_atteignait pas encore, en 1966, le dixième de la superficie du pays. Dans son rapport d_août 1966, le Conservateur de la propriété foncière du Togo constatait que depuis l_indépendance, l_immatriculation conserve la faveur des habitants des villes, tandis que dans les campagnes les paysans n_ont généralement pas les moyens de faire face aux frais qu_elle nécessite (708).



La situation du Rwanda est comparable à celle du Togo. Même s_il n_est pas possible de connaître la superficie exacte des terres immatriculées en l_absence de statistiques officielles, des sources autorisées laissent penser qu_elle ne dépasserait guère 1% de la superficie totale du pays (709). S_il s_avère, comme cela semble être le cas, que l_état des finances publiques ne peut vraiment pas permettre l_instauration d_une procédure d_immatriculation gratuite comme en Tunisie ou au Cameroun, il y aurait lieu, à notre avis, de s_inspirer du modèle malgache, qui n_a pas supprimé totalement les frais inhérents à la procédure d_immatriculation, mais les a tout de même fortement réduits.



En effet, il a été institué à Madagascar, depuis 1961, un système de requêtes conjointes en vertu duquel les propriétaires riverains d_une même localité ont été autorisés à déposer ensemble leurs requêtes d_immatriculation individuelles en demandant qu_elles soient suivies sous la forme collective: les requêtes individuelles sont alors taxées comme une seule et unique requête, quitte à répartir les frais entre les requérants. Cette procédure a, semble-t-il, eu beaucoup de succès partout où les personnes ont pu être éclairées sur son économie (710).



Un tel système nous semble très intéressant, dans la mesure où il répond partiellement aux préoccupations de ceux qui, comme Bachelet, pensent -à tort selon nous- que _l_immatriculation ne servant que les intérêts privés, elle ne doit en conséquence absolument rien coûter à l_Etat_ (711). Cette affirmation nous paraît contestable. En effet, l_immatriculation des terres n_intéresse pas seulement ceux qui en sont propriétaires. Elle touche aussi à l_intérêt général. La paix publique et le développement économique du pays exigent que les droits de chacun soient clairement définis et que la propriété immobilière, ainsi que les autres droits réels immobiliers, reposent sur des bases inébranlables.



En outre, l_établissement d_un cadastre national présente de nombreux autres avantages d_intérêt général qui peuvent justifier que l_Etat prenne lui-même en charge la majeure partie des frais y afférents.



De toute évidence, une plus grande sécurité de la propriété immobilière stimulerait les investissements, notamment une généralisation des prêts hypothécaires, qui ne peuvent être utilement consentis que sur des immeubles immatriculés.



Par ailleurs, l_Etat lui-même pourrait mieux gérer son propre domaine, car sans cadastre, il n_est pas possible d_en établir un inventaire précis.



Enfin, l_existence d_un cadastre semble être indispensable en vue de la mise en place d_une fiscalité foncière, qui jusqu_à ce jour n_a pas encore été instaurée au Rwanda, alors que l_Etat a tant besoin de nouvelles recettes pour améliorer la situation des finances publiques.



180. D_aucuns ont soutenu que dans les pays en voie de développement la création du cadastre national serait une oeuvre monumentale qui demanderait beaucoup d_années (712).



BINNS, spécialiste de la F.A.O. en matière de problèmes fonciers, ne partage pas du tout cet avis. Il affirme que _dresser la carte du territoire national ou enregistrer les droits fonciers reconnus légitimes ne dépasse les possibilités d_aucun gouvernement, même relativement pauvre_ (713).



Par ailleurs, le même auteur fait remarquer que les frais d_établissement des plans et des répertoires seront rapidement compensés par les avantages dérivant de l_existence d_un cadastre (714).



Tel ne semble pas être l_avis d_un autre expert de la F.A.O., Olivier BARRIÈRE, qui estime que la généralisation du système dit _Torrens_ par le cadastrage et l_immatriculation de toutes les terres requiert une procédure trop lourde et coûteuse qu_il serait _impossible de mettre en oeuvre (au Rwanda)_ (715).



Cette argumentation a été par ailleurs reprise telle quelle par le ministère (rwandais) de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural dans la formulation de la stratégie du développement agricole (716).



Nous ne partageons pas ce point de vue. Certes, il serait hasardeux d_affirmer, comme BINNS, que l_établissement d_un cadastre national serait une oeuvre _qui ne dépasse les possibilités d_aucun pays, même relativement pauvre_. Mais affirmer que cette oeuvre est impossible à réaliser serait peut-être aussi faire preuve d_un pessimisme exagéré. La thèse la plus réaliste en cette matière nous semble être celle défendue par DOUBLIER: la création du cadastre sera une oeuvre monumentale qui demandera sans doute de nombreuses années.



En effet, la difficulté découlant de l_importance des frais qu_entraîne nécessairement une opération de ce genre, se double du problème épineux du nombre insuffisant du personnel technique.



Section II - Le manque de personnel technique



181. Même à supposer que le problème des frais inhérents à l_immatriculation des terres soit un jour résolu, le déficit en personnel technique qualifié est tel que la situation du Rwanda n_est guère meilleure que celle du Cameroun, où l_on a calculé qu_il faudrait, avec le personnel existant, _quatre-vingt-dix ans pour immatriculer rien que les terres cultivées (à l_exclusion des jachères)_ (717).



Quand on sait qu_au Rwanda les services du cadastre des douze préfectures du pays ont été jusqu_à présent incapables d_achever le cadastrage des parcelles des seules circonscriptions urbaines, il ne semble pas faire de doute que si les mêmes services devaient procéder à l_établissement du cadastre des zones rurales, la tâche leur serait autrement plus difficile.



En effet, l_établissement du cadastre des circonscriptions urbaines est plus facile à réaliser que celui des zones rurales. Tout d_abord, les distances à parcourir sont réduites au minimum. Par ailleurs, les villes du Rwanda croissent généralement par lotissements successifs selon des plans d_urbanisme préétablis, ce qui rend plus aisé le travail des services du cadastre.



Situer et identifier, sur une carte officielle, toutes les terres à immatriculer exigera sans doute, comme l_a bien remarqué NIMPAGARITSE -dans le contexte burundais-, un très grand nombre d_agents hautement qualifiés ainsi que des crédits importants pour l_entretien et le perfectionnement du personnel (718).



L_ordonnance n°42/12 du 9 janvier 1950 relative au mesurage et au bornage des propriétés privées prévoit que le mesurage officiel des terres pour lesquelles les demandes d_enregistrement ont été présentées ne peut être effectué que par les agents du cadastre détenteurs d_un diplôme légal de géomètre (719).



Or, jusqu_à présent, le pays ne s_est doté que d_un seul centre de formation de géomètres, qui de surcroît, ne fonctionne que par intermittence. Dès lors, même si tous les titulaires de terrains àimmatriculer pouvaient trouver les moyens de supporter la facture des frais inhérents à la délimitation, au mesurage et au bornage de leurs parcelles comme l_exige l_ordonnance précitée, ces opérations ne pourraient pas avoir lieu, faute de techniciens compétents pour les accomplir.



Enfin, le nombre réduit des conservateurs des titres fonciers constitue un autre handicap assez sérieux à l_accession des populations rurales au régime foncier de droit écrit.



En effet, l_arrêté présidentiel du 29 mai 1986 fixant le nombre et les limites des circonscriptions foncières, selon lequel ceux-ci coïncident avec le nombre et les limites des préfectures (au nombre de dix à l_époque), confère la qualité de conservateur des titres fonciers à trois fonctionnaires seulement, qui exercent leur compétence sur tout le territoire de la République (720). Il eût sans doute été plus efficace de nommer un conservateur des titres fonciers par circonscription foncière qu_il sera appelé à desservir.



182. Quant à la conservation foncière communale dont il est question dans certains textes légaux et réglementaires, force est de constater qu_elle n_existe pas dans la pratique. Certes, la loi communale impose aux communes de prendre en charge les dépenses relatives aux frais d_organisation du bureau d_enregistrement et du cadastre communal; mais on conçoit mal qu_un tel bureau puisse fonctionner sans conservateur, sans même un agent du cadastre ayant un diplôme légal de géomètre.



Quoi qu'il en soit, aucune des communes du Rwanda ne dispose, jusqu'à ce jour, d'un seul fonctionnaire revêtu de cette qualité.



Cette situation pourrait peut-être changer prochainement, puisque l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural propose la création d'un bureau foncier au niveau de chaque commune, de chaque préfecture et au ministère ayant les terres dans ses attributions. Ce bureau, une fois créé, serait dirigé par un fonctionnaire portant le titre de conservateur des titres fonciers (721).



Pour le reste, s'il est vrai que les deux raisons que nous venons d_évoquer -cherté de la procédure et insuffisance du personnel technique- constituent des obstacles majeurs à l_immatriculation de toutes les terres du pays, ce processus semble s_être en outre heurté à l_ignorance des populations rurales, renforcée par la préférence pour le droit foncier coutumier plus souple; cette préférence est manifeste pour les citoyens les moins fortunés des populations urbaines et périurbaines, alors que parmi les plus fortunés on constate le désir de bénéficier des avantages des deux systèmes fonciers qui coexistent au Rwanda.



Section III - Le manque d_information des populations rurales



183. Que les Rwandais préfèrent se référer au droit foncier coutumier pour régler leurs rapports mutuels tient à une double cause: d_une part, au fait qu_une large majorité d_entre eux -surtout en milieu rural- ignorent jusqu_à l_existence même du droit foncier moderne; d_autre part au fait que beaucoup d_entre eux, principalement en milieu urbain et périurbain, opposent apparemment une certaine résistance à l_égard de ce droit foncier moderne. Cette dernière attitude s_observe pratiquement dans tous les Etats africains (722).



La plupart des pays africains ont en effet, au lendemain de leur indépendance, _décrété_ que les droits fonciers coutumiers devaient disparaître au profit de la propriété de droit écrit. Mais force est de constater que, plus de trente ans après, presque partout en Afrique les droits fonciers coutumiers ont survécu aux lois et décrets qui sans doute avaient _prononcé à la légère leur arrêt de mort_ (723).



D_aucuns n_hésitent d_ailleurs pas à affirmer que ces lois décrétant le passage des droits fonciers coutumiers au régime de la propriété foncière de droit écrit par le truchement de leur enregistrement massif relèvent de la même _illusion civilisatrice_ ayant caractérisé certains actes législatifs coloniaux (724).



Par ailleurs, comme l_a fait remarquer KOBO, _l_Etat a beau s_affubler du titre de _nouveau maître de la terre_ pour renouer avec l_institution traditionnelle régulatrice des rapports sur la terre au travers des réformes qui incorporent à son domaine les terrains coutumiers, en pratique ses prérogatives n_en sont pas moins ignorées, battues en brêche..._ (725).



Cette situation est très lourde de conséquences, surtout en milieu urbain. En effet, dans les villes, les citoyens sont généralement bien informés de la réglementation existante. S_ils ne la respectent pas, ce n_est pas parce qu_ils ne la connaissent pas, mais bien parce qu_ils estiment que malgré ses nombreux inconvénients, notamment en matière d_accès au crédit, le droit foncier coutumier présente quand même quelques avantages qui sont loin d_être négligeables. Ils s_arrangent dès lors pour profiter de ces avantages, sans toutefois renoncer à ceux beaucoup plus substantiels du droit foncier moderne. Il en résulte une sorte de mélange inextricable de coutumes et de pratiques populaires nouvelles, orientées vers la recherche du gain.



Nombreux sont ceux qui n_hésitent pas à acquérir des terres sur le marché foncier parallèle (en principe illégal), quitte à les faire immatriculer par la suite, profitant ainsi du dualisme juridique en la matière. Bien plus grave encore, il n_est pas rare que le ministère ayant les terres dans ses attributions encourage de telles pratiques, comme solution de rechange à l_insuffisance des moyens financiers destinés à l_expropriation des occupants coutumiers des zones d_extension des circonscriptions urbaines (726).



184. C_est la situation de la capitale Kigali qui illustre le mieux la tendance générale à vouloir mettre à profit ce dualisme juridique.



L_arrêté ministériel n°04/09 du 1er octobre 1967 (727) portant mesures d_exécution de la loi du 8 septembre 1966 déterminant la capitale du Rwanda (728) dispose que _nul ne peut s_installer en tant qu_occupant coutumier ou autre sur un terrain à l_intérieur des limites de la capitale sans autorisation préalable du ministre ayant le service des terres dans ses attributions_. Quant aux occupants coutumiers qui y habitaient déjà avant l_entrée en vigueur de ladite loi, ils ont été autorisés à continuer à y résider, mais interdiction leur a été faite d_y ériger des constructions supplémentaires, d_améliorer ou de transformer leurs constructions, sans autorisation préalable du ministre ayant le service des terres dans ses attributions. Il leur a été par ailleurs interdit de vendre leurs terrains, dont ils n_avaient plus en principe que la jouissance provisoire (729).



Dans son rapport sur _l_urbanisme rwandais et son droit_, TRIBILLON a pu constater que _la quasi-totalité de la population urbaine est contrainte de s_adresser au marché foncier coutumier pour acquérir un terrain et y construire_ (730). Il s_agit là, selon TRIBILLON, d_un _processus ordinaire_, en raison de la rareté des parcelles domaniales et de leur affectation sociale. En effet, déclare-t-il, pour se voir attribuer une parcelle, il faut à la fois avoir accès à l_Etat (pour être averti d_un déblocage imminent de parcelles constructibles et avoir quelques chances d_en obtenir une) et au système bancaire (en vue du financement de la mise en valeur prescrite par l_acte d_attribution de la parcelle), ce dont n_est capable qu_une infime minorité. Dès lors, _le recours au marché foncier coutumier (_officieux_, _parallèle_, _libre_, _privé_, comme on voudra) semble être une nécessité_.



Notre opinion sur ce point ne diffère guère de celle de TRIBILLON. Elle s_en écarte seulement lorsqu_il s_agit d_identifier les raisons qui poussent certains titulaires de parcelles illégalement acquises en milieu urbain à préférer cette situation d_illégalité plutôt que d_essayer d_obtenir la régularisation de leur acquisition par voie d_immatriculation. On peut en effet s_étonner qu_ un acquéreur ne se soucie guère de conférer un statut légal et écrit à son droit, ce qui lui offrirait pourtant de meilleures garanties pour obtenir un crédit bancaire.



A ce sujet, TRIBILLON affirme que l_intéressé n_est pas enclin à entreprendre les démarches longues et coûteuses de demande d_immatriculation, puisque de toutes façons le système dit coutumier lui donne dès à présent des garanties suffisantes, pour autant qu_il ne désire pas faire entrer sa possession dans la sphère marchande (hypothéquer, vendre à un tiers qui ne se contenterait pas du statut de possession de droit non écrit...) (731).



A notre avis, ce n_est pas parce qu_il n_a pas envie de faire entrer sa parcelle dans la sphère marchande que le titulaire foncier coutumier s_abstient d_en demander l_immatriculation, mais c_est plutôt parce qu_il ne peut pas l_y faire entrer qu_il se résigne à rester sous un régime précaire. Nous avons déjà eu l_occasion de décrire, au titre précédent, le cercle vicieux dans lequel se trouvent les titulaires des droits fonciers coutumiers, ainsi que les locataires des parcelles de l_Etat en milieu urbain (732): d_une part il ne leur est pas possible d_obtenir un certificat d_enregistrement de leurs parcelles avant d_avoir mis celles-ci en valeur, et, d_autre part, ils ne peuvent pas espérer disposer des moyens financiers nécessaires pour mettre leurs parcelles en valeur sans crédit bancaire, lequel ne peut leur être consenti que s_ils sont titulaires d_un certificat d_enregistrement, condition indispensable à la constitution d_hypothèque.



Il suffirait qu_on les aide à sortir de ce cercle vicieux pour qu_ils ne se contentent plus de la _sûreté possessoire_ qui leur est fournie par le régime coutumier.



Deux solutions nous paraissent envisageables : soit l_Etat accepterait d_abandonner sa prétention d_être le véritable et unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées du Rwanda, soit il pourrait envisager l_introduction dans notre système juridique, d_un concept proche de ce qu_on appelle la propriété économique dans certains pays européens -notamment aux Pays-Bas- dont la principale caractéristique est de permettre l_entrée de l_immeuble dans la sphère économique, sans porter atteinte aux droits résiduels du propriétaire juridique. Dans l_une ou l_autre de ces deux hypothèses, une réforme foncière serait de toute évidence nécessaire.



CHAPITRE II - NECESSITE D_UNE REFORME FONCIERE



185. Nous avons déjà eu l_occasion d_exprimer, au deuxième titre de la présente étude, notre préférence pour le maintien de l_actuel régime foncier écrit d_inspiration australienne, moyennant quelques aménagements destinés à combler les lacunes et à corriger les imperfections qui se sont révélées depuis son introduction au Rwanda (733).



Nous n'avons donc pas l'intention de nous inscrire dans la ligne de ceux qui préconisent l'abandon pur et simple du système actuel d'immatriculation des terres. Il nous apparaît néanmoins utile de mentionner l'existence de cette thèse, d'autant plus qu'elle semble acquérir de plus en plus de partisans parmi les autorités officielles du pays.



Nous n'en voulons pour preuve que l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l'agriculture, de l'élevage, de l'environnement et du développement rural. Cet avant-projet de loi propose en effet la conversion du "droit de propriété de la terre" en concession perpétuelle, si le titulaire est de nationalité rwandaise, ou en bail emphytéotique pour les propriétaires de nationalité étrangère (734).



L'exposé des motifs de ce même avant-projet de loi précise cependant qu'en vertu du principe de l'inviolabilité de la propriété privée consacrée par la constitution de la République Rwandaise, une disposition qui dénierait le droit de propriété de la terre aux personnes titulaires de titres de propriété, sans suivre les formalités d'expropriation pour cause d'utilité publique risquerait d'être déclarée inconstitutionnelle. C'est pourquoi, tout en déclarant que le droit de propriété régulièrement acquis avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi, serait converti en concession perpétuelle, les auteurs de l'avant-projet de loi proposent qu'une indemnité juste et préalable soit versée aux anciens propriétaires, suivant les régles applicables en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique (735).



En d'autres termes, l'Etat verserait des indemnités d'expropriation "pour cause d'utilité publique" aux anciens propriétaires, mais leur laisserait quand même les biens ainsi expropriés, dont ils continueraient à jouir, "de façon absolue et perpétuelle" (pour les nationaux) ou pour une durée pouvant aller jusqu'à 99 ans pour les étrangers.



Le bien-fondé et l'opportunité d'une telle indemnité "d'expropriation" nous paraissent quelque peu contestables.



On peut se demander légitimement si l_incapacité de l_Etat à conférer la pleine propriété immobilière à la majorité des citoyens, peut justifier que la minorité de ceux qui jouissaient déjà de ce droit en soit dépouillée.



Certes, on peut comprendre certaines raisons qui peuvent pousser l_Etat à abandonner le programme ambitieux du cadastrage et de l_immatriculation de toutes les terres du Rwanda. Trois spécialistes de la question foncière ont récemment avancé des arguments assez solides qui pourraient justifier une telle orientation (736). Ils estiment notamment qu_un pays aussi pauvre que le Rwanda _serait mieux inspiré_ d_utiliser ses maigres ressources à d_autres fins (comme la diversification des activités économiques et la recherche agronomique) plutôt que de vouloir généraliser un système d_immatriculation fort coûteux et dont le bénéfice que le pays pourrait en retirer est insignifiant par rapport au coût de l_opération (737).



Mais la renonciation au programme d_immatriculation de toutes les terres du Rwanda ne devrait pas, à notre avis, entraîner la remise en question du droit de propriété régulièrement acquis par ceux dont les terres ont déjà fait l_objet d_immatriculation.



Les citoyens qui ont acquis la propriété immobilière de droit écrit par l_immatriculation de leurs terres n_ont fait que se conformer aux dispositions du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier. Faudrait-il qu_ils perdent leur droit de propriété parce que la grande majorité des autres citoyens a été incapable (ou n_a pas estimé nécessaire) de satisfaire aux exigences de la loi?



Par ailleurs, l_opération d_expropriation _pour cause d_utilité publique_ des actuels propriétaires de droit écrit nous paraît inutile, dans la mesure où pratiquement toutes les parcelles concernées sont bâties.



Or, le même avant-projet de loi qui propose que tous les propriétaires soient expropriés _pour cause d_utilité publique_ (c_est-à-dire en vue de respecter le (nouveau) principe selon lequel _nul n_est propriétaire de la terre, patrimoine commun de tout le peuple rwandais des générations passées, présentes et futures_ (738)) prévoit également que: le titulaire de la concession perpétuelle (qui serait substituée à la propriété de la terre) aurait _la pleine jouissance du fonds_. Il serait _propriétaire de tout ce qui s_y incorpore aussi longtemps que dure son droit de jouissance sur le fonds_ (c_est-à-dire à perpétuité puisque la concession est précisément perpétuelle) (739).



Il n_y aurait que les propriétaires de nationalité étrangère -dont le droit de propriété ne serait converti qu_en bail emphytéotique- qui subiraient donc une atteinte grave à leur droit absolu et exclusif de jouissance de leur fonds, puisque la durée maximum de l_emphytéose serait maintenue à 99 ans.



Toutes ces raisons nous poussent à préférer, en matière d_immeubles enregistrés, la solution préconisée par Négib BOUDERBALA, consultant de la F.A.O., qui estime qu_on ne devrait pas remettre en cause la législation actuelle mais qu_il faudrait plutôt y apporter les modifications qui s_imposent en vue de favoriser la mise en valeur des terres et l_équité sociale (740).



L_équité sociale exige, à notre avis, que le droit de proriété régulièrement acquis (et déclaré inviolable par la constitution) ne soit pas remis en question.



Et même au cas où, par quelque impérieuse nécessité, les autorités publiques estimeraient qu_il ne faudrait plus permettre l_appropriation privée de la terre (mesure qui néanmoins ne nous semble pas du tout opportune), ce nouveau principe ne devrait s_appliquer qu_aux terres n_ayant pas encore fait l_objet d_appropriation privée.



Pour notre part, nous persistons à croire que la meilleure solution serait celle qui offre aux citoyens la posibilité d_acquérir la propriété privée de leurs terres, le rôle de l_Etat ne se limitant qu_à veiller à ce que les terres soient utilisées conformément à ce que l_intérêt de chacun et l_intérét général bien compris exigent.



Il est à craindre, en effet, qu_une loi qui dénierait au citoyen le droit de propriété sur la terre ne connaisse le même sort que les dispositions législatives actuelles, qui déclarent l_Etat unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées, avec comme seul résultat l_indifférence du citoyen rwandais, qui ne se sent nullement concerné par ces mesures radicales, contraignantes et autoritaires. A cet égard, Albert MUHAYEYEZU, conseiller à la Cour suprême du Rwanda (Section Conseil d_Etat) souligne que _le paysan semble ne sentir aucune contrainte dans les mesures législatives ou réglementaires édictées dans le domaine foncier, sentant plutôt dans son for intérieur qu_aucune entrave ne pourrait l_empêcher de disposer de son droit exclusif (sur sa terre)_ (741).



Enfin, il convient de faire remarquer que les problèmes juridiques les plus épineux qui se posent aujourd_hui devant les tribunaux ne concernent nullement les immeubles enregistrés mais plutôt ceux qui ne le sont pas (742).



La prise en compte de cet élément nous pousse à réitérer notre proposition de voir maintenu l_actuel système d_enregistrement des terres, moyennant quelques améliorations.



Parallèlement, l_effort du législateur devrait se concentrer sur une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, en vue de promouvoir une plus grande sécurité juridique dans les transactions immobilières y relatives (et partant, d_en permettre une meilleure utilisation économique), tout en continuant d_envisager, à moyen ou à long terme, la généralisation progressive de l_immatriculation des terres.



Section première - Maintien et amélioration du système actuel d_enregistrement des terres



186. En vue d_une éventuelle généralisation du système foncier de droit écrit, il s_avère indispensable d_opérer un choix entre la thèse de ceux qui préconisent de rendre obligatoire l_immatriculation de toutes les terres avant l_expiration d_un certain délai, sous peine de déchéance des droits privatifs actuels qui s_y exercent, et celle des tenants du maintien du caractère facultatif de l_immatriculation, avec comme corollaire la coexistence (temporaire), côte à côte, du système foncier de droit écrit et du système coutumier.



187. A notre avis, la première solution ne pourrait être envisageable que si l_Etat était prêt à prendre à sa charge tous les frais inhérents à la procédure d_immatriculation. Il est apparu en effet que la grande majorité des Rwandais se trouve dans une incapacité totale d_y faire face (743).



Toujours dans cette première hypothèse, l_Etat devrait également s_engager à trouver une solution rapide au problème de l_insuffisance du personnel technique (744).



Toutefois, connaissant l_état actuel des finances publiques du Rwanda, il serait pour le moins utopique de croire que la mise en oeuvre de cette solution serait facilement réalisable (745).



Par ailleurs, outre le fait que le Rwanda est l_un des 25 pays les plus pauvres du monde, son relief très accidenté complique encore davantage la tâche d_établissement du cadastre.



La solution la plus réaliste consisterait peut-être à maintenir, à l_instar de la majorité des autres pays africains (746), le caractère facultatif de l_immatriculation. Il serait pour le moins illogique de vouloir imposer l_immatriculation de toutes les terres du Rwanda avant l_expiration d_un certain délai, alors que l_on sait très bien que ni l_Etat ni les particuliers ne sont en mesure de dégager les moyens (financiers et humains) nécessaires pour la réalisation d_une telle opération.



En outre, il serait également souhaitable qu_on ne déroge pas, en matière de propriété immobilière, au principe général selon lequel le titulaire d_un droit a la liberté de l_exercer ou de ne pas l_exercer.



C_est en tout cas de cette façon que certains auteurs -en l_absence de commentaire dans les travaux préparatoires du décret sur le régime foncier- ont justifié la règle du droit positif rwandais selon laquelle le conservateur des titres fonciers ne doit agir que sur requête ou à la demande de la partie intéressée (747).



188. Il nous apparaît également opportun de conserver le principe de l'irréversibilité du régime d'immatriculation: l'admission des immeubles à ce régime devrait rester définitive et irrévocable. Aucun immeuble ne devrait pouvoir y être soustrait une fois qu'il y a été soumis.



A cet égard, les travaux préparatoires du décret du 6 février 1920 relatif à la transmission de la propriété immobilière établissent qu'à partir de l'enregistrement, l'existence juridique de l'immeuble se déroule désormais sans interruption par l'effet de la nécessité absolue et constante de l'intervention du conservateur des titres fonciers pour toute transmission de propriété et toute constitution de droit réel, soit entre vifs, soit par décès. Tout se passe donc comme si, à chaque mutation, comme autrefois dans les coutumes françaises de nantissement, le fonds devait d'abord faire retour au seigneur, qui en investirait le nouveau titulaire (748). Une transmission en dehors de ce circuit est donc juridiquement impossible.



Cette solution semble être très logique dans la mesure où le retour de l'immeuble à la tenure antérieure aurait pour effet de rendre inutiles les efforts faits, ainsi que les frais engagés pour l'en faire sortir et clarifier la situation (749).



Certains régimes fonciers poussent la logique du principe de l'irréversibilité de l'immatriculation un peu plus loin encore en rendant l'admission d'un immeuble à un tel système non seulement définitive et irrévocable, mais également en interdisant le retrait de toute demande d'immatriculation régulièrement introduite. Une règle de cet ordre existe notamment au Maroc (750). Il en allait par ailleurs déjà ainsi dans le Torrens Act, dont se sont inspirées la plupart des législations foncières africaines.



189. Un grand nombre de pays africains -dont le Rwanda- ont toutefois opté pour le système permettant au requérant de retirer la demande d'immatriculation, à condition évidemment de payer les frais déjà exposés (751). Cette solution nous semble être assez logique: puisque le requérant fait l'avance des frais de la procédure, il est souhaitable qu'on lui laisse le choix d'abandonner cette procédure au cas où il la jugerait trop onéreuse.



Le maintien du caractère facultatif de la procédure d'immatriculation implique cependant qu_on accepte pendant un certain temps, la coexistence des deux régimes fonciers, celui de droit écrit et celui de droit coutumier.



Il importe dès lors de promouvoir, au moins dans cette période transitoire, une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, en vue d'en assurer une plus grande sécurité juridique, tout en incitant les titulaires qui en ont les moyens, à passer du régime coutumier à celui de droit écrit.







Section II - Réorganisation des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol



190. Comme nous avons déjà eu l_occasion de le souligner (752), la réorganisation des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol suppose un choix préalable entre deux options: soit laisser l'Etat continuer à se considérer comme l'unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées du pays, mais alors définir clairement quelle est la nature des droits fonciers que les occupants de ces terres y exercent, soit encore leur reconnaître purement et simplement, sinon un droit de propriété à part entière, à tout le moins un droit réel démembré de la propriété, mais qui s_en rapprocherait beaucoup par son caractère perpétuel et quasi-absolu.



§1. Redéfinition des domaines respectifs de l'Etat et des particuliers



191. Dans son rapport préliminaire portant sur la gestion du patrimoine foncier national, la Commission Nationale d'Agriculture a proposé de maintenir dans le chef de l_Etat le principe de la domanialité de toutes les terres non enregistrées, et de reconnaître aux exploitants de ces terres le droit de les faire enregistrer non pas en pleine propriété, mais plutôt à titre d_emphytéotes (753).



Il nous apparaît que la proposition de la Commission Nationale d'Agriculture va en réalité plus loin que le maintien du statu quo actuel parce qu_elle prévoit en outre que l'Etat soit l_unique propriétaire de toutes les terres agricoles, même enregistrées. L'enregistrement conférerait alors à l'exploitant qui y ferait procéder, non pas un droit de propriété, mais seulement un droit réel d'emphytéose.



Aux yeux de la commission, cette proposition serait justifiée par le souci de permettre à l'Etat de s'acquitter de ses missions d'intérêt général, en vue de la mise en valeur des terres. Il serait, pense-t-on, indispensable que l'Etat puisse: 1° contrôler l'utilisation des ressources foncières et stimuler la mise en valeur des terres conformément aux programmes d'aménagement du territoire et aux plans de développement; 2° veiller à la protection du patrimoine foncier des exploitants afin que les superficies soient attribuées dans des normes acceptables de dimension et de fertilité; 3° préserver, et le cas échéant, restaurer les équilibres écologiques par l_interdiction ou l_orientation de production; 4° prendre les mesures nécessaires à l'extension des agglomérations et de l'habitat rural pour sauvegarder l'espace agricole utile.



Il y a lieu de se demander si l'Etat a vraiment besoin d'être propriétaire de toutes les terres agricoles pour remplir ces missions d'intérêt général.



Certains pays africains, tels le Congo et le Sénégal, parfois inspirés par les idées marxistes, avaient, dans les années qui ont suivi leur indépendance, purement et simplement proclamé l'abolition de la propriété privée pour la remplacer par des notions plus ou moins vagues de "domaine populaire"(Congo) (754), ou de "domaine national"(Sénégal) (755). Les terres englobées dans ces domaines, bien qu_occupées de façon coutumière par les paysans, n'étaient ni la propriété des occupants ni celle de l'Etat. Il s'agissait de domaines sui generis qui coexistaient avec le domaine public et le domaine privé de l'Etat ainsi qu'avec la propriété privée enregistrée avant l'indépendance(du moins au Sénégal).



Le concept de domaine foncier national fut également institué au Cameroun et au Togo, avec cette seule différence qu'au Togo les terres faisant l'objet d'un droit coutumier n'entraient pas dans la catégorie des biens du domaine national, puisque celui-ci ne comprenait que les terres sans maître (756).



Ces notions originales de domaine national ou populaire n'ont pratiquement rien changé à la mentalité et aux pratiques des titulaires des droits fonciers coutumiers. Ainsi par exemple, au Sénégal, le paysan occupant et exploitant le domaine national avec sa famille a toujours eu "une impression de grande stabilité", d'autant plus qu'il sait que son fils aura, sinon un droit, du moins la priorité pour reprendre la parcelle. Il sait qu'il peut user de la terre et en percevoir les fruits et "il ne voit pas ce que pourrait lui apporter de plus un titre foncier. En fait, il se croit propriétaire!" (757).



De toute évidence, que l'Etat se déclare propriétaire de toutes les terres non enregistrées -comme au Rwanda- ou qu'il déclare que ni lui ni les occupants n'en sont propriétaires -comme au Sénégal- on aboutit au même résultat: "en fait les occupants coutumiers se croient propriétaires".



Il s'agit là d'une donnée capitale dont nous pensons qu'il faut tenir compte si l'on veut réussir une réforme foncière.



La législation rwandaise existante reconnaît que même si les titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol ne sont pas (encore) propriétaires des terres qu'ils occupent, ils ont toutefois vocation à le devenir. Nous proposons le maintien de ce principe tout en y ajoutant que leur qualité de titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol leur confère dès à présent des droits proches de la pleine propriété foncière de droit écrit. Ce faisant, on consacrerait en quelque sorte un concept proche de celui de propriété économique tel que le connaissent certains systèmes juridiques européens, notamment aux Pays-Bas (758).



Le même résultat pourrait également être atteint si on retenait -en l'améliorant- la proposition de la Commission Nationale d'Agriculture. Il y aurait par exemple lieu de décider que les droits fonciers coutumiers ne sont rien d'autre que des droits d'emphytéose non écrits et perpétuels susceptibles d'être convertis en propriété immobilière pure et simple par l'immatriculation. Dans cette dernière hypothèse, l'Etat maintiendrait son statut d'unique propriétaire de toutes les terres non enregistrées.



L_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural propose la conversion _de plein droit_ des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol en _concession perpétuelle_ (759).



Le titulaire de la concession perpétuelle aurait la pleine jouissance du fonds. Il serait propriétaire de tout ce qui s_y incorpore aussi longtemps que dure son droit de jouissance sur le fonds (c_est-à-dire à perpétuité) (760). Ses droits, qui s_exerceraient de manière absolue et exclusive, sauf les restrictions qui résultent de la loi et des droits d_autrui, consisteraient en droit d_exploitation, de prélèvement (761), d_aliénation, d_hypothéquer, de louer, de consentir un droit d_usage ou d_habitation ou de grever la terre de servitudes foncières (762). Ce titulaire de la concession perpétuelle aurait toutefois l_obligation de mettre sa terre en valeur (sous peine de confiscation) et serait assujetti à une redevance foncière qui serait fixée par une loi particulière (763). La sanction de confiscation serait prise par l_Administration à l_encontre du titulaire foncier qui, sans en avoir été empêché par un cas de force majeure, n_aurait pas mis sa terre en valeur depuis six ans au moins (764).



Ainsi conçue, la concession perpétuelle proposée par l_avant-projet de loi se rapproche beaucoup du concept de propriété économique connu en droit néerlandais, ou encore, du concept nouveau de _droit d_emphytéose non écrit et perpétuel_ que nous proposons.



§2. Reconnaissance aux titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, d'une propriété économique, ou d'un droit d'emphytéose non écrit et perpétuel



A. Recours au concept de propriété économique



192. La pratique judiciaire dans certains pays d'Europe occidentale, et plus particulièrement aux Pays-Bas, a développé, à côté de la propriété juridique, un concept nouveau de "propriété économique". La distinction entre les deux formes de propriétés trouve toutefois son origine dans la distinction opérée par l'ancien droit romain, d_abord entre les notions de "dominium" et de "proprietas" (765), ensuite, au sein même du _dominium_, entre _dominium directum_ et _dominium utile_.



Le terme "dominium" n'a fait son apparition en droit romain qu'environ deux siècles avant Jésus-Christ (766). Il faisait initialement référence au pouvoir exercé par le citoyen romain sur les éléments vivants de son patrimoine, c'est-à-dire les animaux et les esclaves. Plus tard ce pouvoir s'étendit sur tout ce qui appartenait au ménage (domus) et s_analysait désormais comme l'appartenance au pater familias, non seulement des choses ou valeurs qui participaient à la vie collective et singulièrement au culte domestique (res mancipii), mais aussi des choses qui n'accroissaient la prospérité de la famille que par leur seule utilité économique (res nec mancipii).



Ce n'est qu'à partir d'environ 50 ans avant Jésus-Christ que le mot "dominium" fut employé sûrement dans l'acception de propriété (767). Par contre le terme "proprietas" a toujours fait référence à ce qui était réellement "propre" à son titulaire.



Avec le temps, il se développa, au sein même de la notion de "dominium", la distinction entre "dominium directum" et "dominium utile". C'est dans cette dernière distinction que doit être recherchée l'origine de la scission de la propriété (768). Ainsi par exemple, l'emphytéote avait le "dominium utile", puisqu'il avait le droit de jouir de l'utilité du bien constitué en emphytéose. Le propriétaire du bien avait quant à lui le "dominium directum".



193. Le droit positif néerlandais, suivant en cela la jurisprudence de l'Empire allemand du début du vingtième siècle, a pratiquement repris cette distinction. En effet, l'emphytéote y est considéré comme un "propriétaire économique" (economische eigenaar) tandis que le constituant d'emphytéose est désigné par l'expression "propriétaire juridique" (juridische eigenaar) (769).





Le premier arrêt de la plus haute juridiction néerlandaise faisant référence à la notion de propriété économique a été rendu le 29 octobre 1952 en matière fiscale (770). D'autres décisions ultérieures consacrèrent l'expression "economische eigendom" -propriété économique- et en précisèrent le contenu (771).



De la jurisprudence du Hoge Raad néerlandais découlent deux éléments importants: tout d'abord la propriété économique n'existe qu'en vertu d'une relation juridique entre l'intéressé et le propriétaire juridique; deuxièmement, il apparaît qu'en cas de scission de la propriété en propriété juridique et en propriété économique, les risques de diminution ou d'augmentation de valeur du bien sont à la charge ou au profit du propriétaire économique. Dans le cas où les intéressés auraient convenu que les plus-values (waardevermeerdering) du bien reviendraient à l'une des parties tandis que les moins-values (waardevermindering) seraient à la charge de l'autre partie, il n'y aurait pas lieu de parler d'une quelconque propriété économique (772).



Par ailleurs, il convient de remarquer que l'expression "propriété économique" est, aux Pays-Bas, beaucoup plus utilisée en droit fiscal qu'en droit privé (773). A cet égard, certains estiment même qu'il s'agit d'une expression défectueuse qui n'a été retenue qu'à défaut d'un meilleur terme, susceptible de mieux exprimer la réalité juridique qu'elle recouvre. Pour ces auteurs, le terme "propriété économique" serait réducteur et aurait même un sens négatif, puisqu'il laisserait entendre que la propriété économique (contrairement à la propriété juridique) ne serait pas une notion de droit civil, alors qu'elle l_est précisément (774). C'est ce qui explique notamment qu'à l'inverse du droit fiscal néerlandais qui a consacré sans ambiguïté l'usage de l'expression "propriété économique", le droit privé n'y recourt que timidement (775).



194. Des différentes formes de la propriété économique retenues par la doctrine néerlandaise, trois peuvent, à notre avis, se révéler très intéressantes pour le droit rwandais.



Il s'agit tout d'abord de la propriété économique reconnue à l_acheteur d_un immeuble qui n'a pas encore fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom, même si l'immeuble lui a été physiquement délivré et qu'il a déjà payé l'entièreté du prix. De nombreux problèmes qui se posent dans la vente des immeubles enregistrés en droit rwandais pourraient trouver une solution satisfaisante si un tel concept de propriété économique était admis dans notre système juridique. On peut citer, àtitre d_exemple, le problème des ventes immobilières successives dans lesquelles le dernier acheteur n_acquiert la propriété juridique que du premier vendeur (776).



On admet également, en droit néerlandais, qu'il y a création d'une propriété économique dans le cas d'un contrat de location-vente (777). Le bailleur-vendeur reste propriétaire juridique, tandis que le locataire-acheteur acquiert d'ores et déjà la propriété économique du bien, qui se transformera en propriété juridique lorsqu'il aura payé la dernière tranche du prix et qu'il aura fait procéder àl'établissement du certificat d'enregistrement à son nom.



Le troisième cas de figure susceptible d'intéresser le Rwanda, en vue notamment d'une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, est celui qui découle du droit réel d'emphytéose. Il n'est pas rare, au Pays-Bas, que des droits réels d'emphytéose soient constitués à titre perpétuel, et moyennant une redevance purement symbolique, parfois même payable en une seule fois (778).



L'état actuel de la législation rwandaise ne permet pas la constitution d'un tel droit d'emphytéose. Mais il suffirait de quelques aménagements de notre livre II du Code civil pour que tous les obstacles soient levés (779).



L'avantage de la reconnaissance de la notion de propriété économique est évident. Le propriétaire économique -comme son nom l'indique- peut tirer du bien toute son utilité économique, notamment par la vente ou par le bail. Mais en cas de vente, celle-ci ne porte pas sur le bien lui-même, mais plutôt sur l'ensemble des droits et des obligations dont le propriétaire économique est titulaire relativement à ce bien. Pour le reste, le contrat conclu par le propriétaire économique doit satisfaire aux conditions légales requises pour la conclusion de tout contrat, à savoir un accord de volontés et la non-violation de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs.



Au cas où cette notion de propriété économique serait, comme nous le souhaitons, introduite au Rwanda, il serait souhaitable que l'on admette également, comme en droit néerlandais, la possibilité du transfert de la propriété économique(sauf stipulation contraire expresse des parties) sans que le propriétaire économique doive obtenir l'accord préalable du propriétaire juridique (780). C_est du reste la solution que propose l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le Ministère de l_agriculture, de l_environnement et du développement rural au sujet de la transmissibilité de la concession perpétuelle dont jouiraient désormais les actuels titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d_occupation du sol. En effet, aux termes de l_article 52 de cet avant-projet de loi, les droits du titulaire de la concession perpétuelle seraient librement transmissibles entre vifs ou à cause de mort, à titre onéreux ou à titre gratuit, selon les conditions et modalités de droit commun.



En vue de permettre à l'Etat rwandais d'exercer sans entrave le contrôle qu'il estime nécessaire sur l'utilisation des ressources foncières du pays, nous suggérons l_idée formulée par Van VELTEN en droit néerlandais: le Code civil consacrerait une propriété (juridique) "réglementée", à côté de la propriété privée pure et simple. La qualification de "propriété réglementée" ferait référence à un ensemble de droits et d'obligations découlant de cette forme particulière de propriété. Ces droits et obligations seraient transmissibles, notamment par la vente (781). En d_autres termes, il serait créé, à côté de la propriété pure et simple ("'gewone' eigendom") et des droits réels démembrés ("beperkte zakelijke genotsrechten"), une propriété "réglementée" ("gereglementeerde eigendom"), moins étendue que celle pure et simple, mais plus étendue que les démembrements de la propriété.



La concession perpétuelle proposée par l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda (décembre 1997) répond parfaitement à cette description de la _propriété réglementée_ faite par VAN VELTEN.



Il serait par ailleurs préférable que, si elle devait un jour avoir lieu, cette introduction du concept de propriété économique en droit rwandais soit l'oeuvre du législateur, et ne découle pas seulement, comme en droit néerlandais, d'une création jurisprudentielle. Le problème risque d_ébranler les notions de droit réel qui sont énoncées par la loi seule dans les systèmes juridiques inspirés du Code Napoléon. Une création purement jurisprudentielle présenterait en outre l_inconvénient de ne pas s'imposer de la même façon et avec la même certitude, à toutes les juridictions du pays.



A cette fin, il suffirait même de quelques modifications du régime actuel du droit réel d'emphytéose, pour atteindre des avantages similaires à ceux dérivant de la propriété économique, dont le droit d'emphytéose ne constitue en fin d_analyse qu'une forme particulière.



B. Assimilation des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol à des droits d'emphytéose perpétuels et non écrits



195. L'emphytéose se définit comme "le droit (réel) d'avoir la pleine jouissance d'un fonds appartenant à autrui, à la charge de mettre et entretenir le fonds en valeur et de payer au propriétaire une redevance en argent ou en nature" (782). Il ne peut -au Rwanda comme en Belgique- être établi pour un terme excédant quatre-vingt-dix-neuf ans (783).



La caractéristique essentielle de l'emphytéose est sans nul doute la constitution d'un droit réel (784). Par contre, deux autres caractéristiques traditionnelles semblent moins essentielles: l'obligation de mise en valeur et la perpétuité (785). Aucune de ces deux n_a en tout cas été retenue par la loi belge. Le Code civil rwandais quant à lui n_a conservé que la première tout en abandonnant la seconde.



Autrement dit, la mise en valeur et l'entretien du fonds ne sont, en droit belge, que des droits de l'emphytéote, tandis qu_ils constituent des obligations à sa charge en droit rwandais.



A propos de la perpétuité du droit d_emphytéose, il convient de remarquer que les Pays-Bas, qui au départ avaient les mêmes dispositions que la Belgique en la matière (786), ont par la suite modifié leur législation, de sorte qu'aujourd'hui une emphytéose à titre perpétuel y est légalement possible.



Par ailleurs, même la doctrine et la jurisprudence belges estiment que les termes de l'article 2 de la loi du 10 janvier 1824 sur le droit d'emphytéose ne constituent pas en principe un obstacle à une concession emphytéotique sans limitation de durée (787). Ce que la loi belge interdit, c'est seulement une emphytéose constituée pour une durée déterminée de plus de quatre-vingt-dix-neuf ans. S'il a été stipulé un délai plus long, il sera tout simplement réductible à la durée légale maximum de quatre-vingt-dix ans (788).



En droit rwandais, il ressort des travaux préparatoires du décret du 20 juillet 1920 sur le droit d'emphytéose, que l'article 63 consacre(rait) "un principe d'ordre public selon lequel l'emphytéose ne peut être perpétuelle". Le rapporteur du Conseil colonial y ajouta même qu'"on a peine àcomprendre que certaines législations admettent encore la perpétuité de l'emphytéose" (789).



196. Une telle conception du droit d'emphytéose nous paraît excessivement rigide. En effet, la perpétuité de l'emphytéose peut présenter, dans bon nombre de cas, un avantage pécuniaire certain pour l'emphytéote, sans qu'il ne présente un quelconque inconvénient pour le constituant d'emphytéose. Au lieu de devoir acquérir immédiatement la propriété du fonds -ce qui suppose le débours d'une somme sans doute importante- l_emphytéote peut parfois préférer un bail emphytéotique d'une longue durée. Il verse alors périodiquement une redevance modique, en attendant d'avoir les moyens lui permettant d'en acquérir définitivement la propriété.



Il serait à notre avis souhaitable qu_à l'instar du droit néerlandais, le droit rwandais admette qu'une concession emphytéotique puisse être faite à perpétuité.



Toutefois, même en introduisant une telle réforme, il subsisterait un obstacle quant à la conversion des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol en droits d'emphytéose. Le droit d_emphytéose ne peut, en effet, en droit rwandais, être valablement constitué s'il n'est constaté par une inscription sur le certificat d'enregistrement (790). Or, c_est justement l_une de nos préoccupations actuelles, de trouver une solution susceptible d'assurer une plus grande sécurité juridique aux titulaires fonciers coutumiers, avant l'établissement même du certificat d'enregistrement.

A cet égard, nous pensons qu'il y a lieu de s'inspirer de l'article 85 de notre Code civil, livre deuxième, qui admet la possibilité d'un droit de superficie non assujetti à l'enregistrement, cette possibilité étant cependant limitée au cas où il est consenti pour une durée qui n'excède pas neuf ans.



Une disposition similaire pourrait être prise en faveur des titulaires fonciers coutumiers. La loi leur reconnaîtrait un droit d'emphytéose qui ne serait pas assujetti à l'enregistrement aussi longtemps que ce droit n'aurait pas encore fait l'objet d'une vente ou d'une constitution d'hypothèque. Ainsi, seul le titulaire foncier coutumier désireux de constituer ses droits en hypothèque ainsi que l_acheteur d_un terrain non enregistré auraient l'obligation légale de faire procéder à leur enregistrement.



L_enregistrement pourrait avoir lieu soit préalablement à la constitution d'hypothèque, soit à la suite de la vente des droits fonciers coutumiers. Ces opérations seraient entachées de nullité -ou seraient tout simplement résolubles- au cas où l'enregistrement n'aurait pas lieu dans un délai raisonnable prenant cours à la date de conclusion du contrat. Une telle mesure nous semble être de nature àaccélérer le processus d'immatriculation des terres, dans la mesure où les acheteurs ont généralement plus de moyens financiers que les vendeurs.



Ainsi donc, l'immatriculation des terres grevées de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol, qu'on n'a pas pu atteindre en y intéressant les actuels titulaires des droits fonciers coutumiers, pourrait être beaucoup plus facilement réalisée en y encourageant les acheteurs.



Il y aurait même moyen d'atteindre, du même coup, un autre objectif foncier tout aussi important que l'immatriculation elle-même: le remembrement des terres, condition indispensable pour un meilleur rendement agricole.



Section III - Remembrement des terres par la vente



197. Les spécialistes de la gestion de la production agricole sont unanimes pour reconnaître qu'il est très difficile de rentabiliser économiquement des parcelles d'une superficie inférieure à un hectare (791). Or, l'enquête nationale agricole menée en 1986 a révélé que 57,5% des exploitations agricoles du Rwanda n'atteignaient pas cette superficie (792). Ce morcellement excessif des parcelles présente de graves inconvénients pour la rentabilité agricole. Olivier BARRIÈRE, consultant de la F.A.O., considère qu_au Rwanda, _le seuil critique en dessous duquel un exploitant agricole ne peut plus subvenir à ses besoins de base par la seule activité agricole est 0,75 hectares_ (793). Or, actuellement 43% des familles rurales se trouvent à la limite ou sous ce seuil d_autosuffisance (794).



Par ailleurs, l'isolement des familles paysannes, établies chacune sur ses propres terres, oppose un sérieux obstacle à la mise en oeuvre des programmes de développement communautaire, de vulgarisation et d'aides rurales, et accroît les dépenses nécessaires pour la fourniture des services essentiels (eau, électricité...). En outre, l_exploitation agricole n_est pas d_un seul tenant mais se disperse en parcelles plus ou moins nombreuses réparties sur une ou plusieurs collines. Des exploitations vont jusqu_à être constituées, par exemple, de 23 parcelles (795). Les spécialistes des problèmes d'habitat recommandent en tout cas une installation groupée, aussi près que possible des champs à cultiver, qui donne de meilleures possibilités d'assurer des services sociaux à la collectivité que les exploitations dispersées. C'est dans ce cadre que deux instructions ministérielles viennent d_interdire toute nouvelle construction en dehors des sites choisis par les autorités communales (796).



Pour Pedro Moral-Lopez, spécialiste de la F.A.O. en matière de législations foncières, le gaspillage de main-d'oeuvre sur les exploitations morcelées à l'excès n'est pas compatible avec la dignité humaine. Il conviendrait dès lors "d'accorder une certaine priorité aux opérations de remembrement rural, dès les premières années du développement économique" (797).



Une bonne politique de remembrement foncier doit viser non seulement à regrouper les parcelles éparses et à opérer une nouvelle distribution des terres, mais aussi et surtout à agrandir les exploitations agricoles non rentables.



Le remembrement rural a permis un accroissement appréciable de la production et une meilleure utilisation de la main-d'oeuvre agricole dans la plupart des pays européens. Un rapport de l'Autriche indiquait dans les années 1960 que la production de lait dans une commune avait augmenté de 50% après l'exécution du remembrement, tandis que le rendement brut des exploitations était passé de 18 à 40%, au moment où les effectifs de main-d'oeuvre avaient diminué de 14% (798). En Suisse, plusieurs exploitations agricoles ont fait l'objet d'observations pendant un an avant le remembrement rural et pendant trois ans après la fin des opérations; il a été constaté que la production agricole s'était accrue d'environ 20 à 30% et que dans certaines communes le cheptel avait augmenté d'environ 10 à 25%. En Allemagne, le remembrement rural a eu des effets tout aussi importants (799).



En guise de conclusion, Pedro Moral-Lopez estime qu'"il est permis de supposer que dans les pays moins développés, les effets du remembrement rural seront d'un ordre de grandeur au moins analogue, puisque l'accroissement de productivité est relativement plus élevé, en général, lorsqu'il correspond à un faible niveau de production" (800).



198. Le caractère impératif d'une réforme foncière comportant un certain remembrement des terres étant reconnu par tous, il reste à choisir la méthode la plus adéquate pour y parvenir au Rwanda. Faut-il opter pour la méthode coercitive ou faudrait-il au contraire privilégier la méthode volontaire? Il importe de prendre une décision qui tienne compte des traditions historiques et des réalités socio-économiques du pays.



A notre avis, il conviendrait d_éviter, autant que possible, de recourir à la contrainte, et d_envisager plutôt des mesures stimulant des initiatives privées.



Jusqu'à présent, par crainte de devoir recourir à la contrainte pour régler le problème foncier, les gouvernements successifs de la première et de la deuxième République ont évité avec soin de s'attaquer à cette question qui constituait pourtant la principale revendication des leaders de la révolution de 1959. S'indignant du report à répétition de l'examen du rapport d'une commission parlementaire sur la question foncière, le député Munyarugerero exprima son dépit à la tribune de l'Assemblée Nationale en 1968: "C'est inadmissible qu'un problème qui a un caractère d'urgence nationale (...) reste lettre morte sur papier pendant plus de huit ans, sans recevoir de réponse de ceux qui n'étaient là que pour la trouver" (801). Vingt-cinq ans plus tard, la réponse n'avait toujours pas été fournie.



Un certain nombre de juristes rwandais ont eu le courage de dénoncer la temporisation des décideurs politiques.



Déjà en 1985, Nicodème Ruhashyankiko écrivait sans ambiguïté dans la Revue juridique du Rwanda: "L'augmentation spectaculaire de la population rwandaise et l'inextensibilité évidente et naturelle des terres constituent deux phénomènes qui créent une situation alarmante et lourde de conséquences graves et fâcheuses. D'aucuns laissent tomber les bras estimant que dans le contexte économique, social, politique et culturel du Rwanda actuel, la solution de ce problème crucial est impossible à trouver. Ils se contentent de déclarer béatement que la génération future trouvera une solution appropriée à la société rwandaise de demain! Ils n'excluent pas la solution de force. Et l'on peut même se demander si ce n'est pas à celle-là seulement qu'ils pensent..." (802).



GASASIRA fit également remarquer que, "à force d'avoir été trop longtemps négligés, ces problèmes deviennent au fil des ans plus inextricables et plus difficiles à résoudre" (803).



En 1994, le Président de la République Rwandaise Pasteur Bizimungu devait constater avec amertume que le problème des terres est un des facteurs qui ont facilité la perpétration du génocide dont le peuple rwandais a été victime en 1994: dans certaines régions du pays, les organisateurs ont promis aux paysans que _s'ils tuaient leurs voisins, ils pourraient hériter de leurs terres_ (804).



199. Le remembrement des terres par la méthode volontaire pourrait être atteint en recourant notamment aux échanges individuels ou aux droits de préemption et de retrait, ou en combinant les deux.



Les échanges individuels auraient l'avantage de pouvoir se réaliser par la seule application des règles traditionnelles du droit commun. Mais ils présentent cet inconvénient majeur qu'il est rare de trouver deux individus dont chacun ait envie d'un champ appartenant à l'autre. "Il suffira souvent que Paul fasse une proposition d'échange à Pierre pour que Pierre la juge suspecte" (805).



Nous pensons que les techniques de préemption et de retrait seraient sans doute mieux à même de réaliser le remembrement des terres tant souhaité par tout le monde.



A cet effet, il nous paraît indispensable que l'Etat libéralise autant que possible les ventes des terres, de façon à permettre aux acquéreurs d'atteindre les dimensions d'une exploitation agricole économiquement rentable. Cela suppose avant tout la suppression de toutes les tracasseries administratives en matière de vente des droits fonciers non enregistrés, et notamment de l'autorisation administrative préalable à la vente.



§1. Suppression de l'autorisation administrative préalable à la vente des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol

200. Le décret-loi du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol a créé une situation très défavorable au petit paysan désireux de vendre son fonds, alors que c'était précisément lui que le législateur avait eu en vue de protéger. Cette raison nous paraît suffisamment grave pour justifier notre souhait de voir ledit décret-loi purement et simplement abrogé, afin d_être remplacé par d'autres mesures qui, tout en libéralisant les ventes des droits fonciers non enregistrés, n'en protégeraient pas moins la classe des exploitants agricoles.



C_est du reste, l_option que semble avoir prise le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural. En effet, il ressort de l_exposé des motifs de l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré par ce ministère en 1997 que _le décret-loi du 4 mars 1976 qui soumet la vente de droits fonciers à des conditions draconiennes_ devrait être abrogé. Il faut en effet, poursuit l_auteur de l_exposé des motifs, que les titulaires des droits fonciers soient libres de les vendre, de les louer, de consentir les droits d'usage et d'habitation, de les échanger, de les céder gratuitement, de les hypothéquer quand bon leur semble et sans que l'autorité administrative ait à accorder des autorisations préalables (806). La seule formalité prévue par l_avant-projet de loi est celle de faire enregistrer la mutation, afin de permettre aux autorités compétentes de suivre les mouvements des droits fonciers (807).



§2. Recours aux droits de préemption et de retrait, comme moyen de remembrement de la propriété foncière



201. S'il peut être compréhensible que l'Etat cherche à décourager l'acquisition des terres agricoles par des non-agriculteurs, qui n'achètent le plus souvent que par pure spéculation foncière, il ne nous paraît pas logique que la même interdiction frappe d'autres agriculteurs voisins, désireux d'acquérir un lopin de terre en vue d'agrandir, et partant de rendre plus rentables, leurs propres parcelles. Nous estimons qu'il faut au contraire les encourager à entreprendre une telle démarche.



Dans le même ordre d'idées, il nous semble également peu judicieux d'interdire aux 57,5% d'exploitants agricoles ne disposant que d'une superficie inférieure à un hectare, de vendre leurs terres, alors même que celles-ci sont de toute façon déjà devenues économiquement peu rentables. Il faudrait même les inciter à vendre, quitte à ce qu'ils puissent se trouver une autre occupation dans d'autres secteurs de l'économie. Chacun conviendra que la société rwandaise ne pourra pas rester indéfiniment agricole à plus de 96%. Il serait souhaitable que l'on songe à créer des emplois non agricoles. De toute évidence, ce n'est pas en interdisant aux petits exploitants agricoles de vendre leurs terres qu'on y parviendra.



202. Le souci légitime de l'Etat rwandais de favoriser un certain remembrement des terres mérite d'être soutenu. A cet égard, la reconnaissance d'un droit de préemption en faveur des titulaires des exploitations agricoles voisines du terrain à vendre serait sans doute de nature à accélérer ce processus de remembrement des terres. Toutefois, afin d'éviter l'accaparement des terres agricoles par quelques grands propriétaires fonciers, la loi devrait prévoir que seuls les voisins titulaires d'un terrain dont la superficie ne dépasse pas deux hectares bénéficieraient du droit de préemption dont ils pourraient user au cas où l'un ou l'autre terrain contigu viendrait à être mis en vente.



Dans l_hypothèse où personne parmi les voisins ne serait intéressé par la transaction foncière (notamment par manque de moyens financiers suffisants), un droit de substitution devrait être reconnu à l'Etat, qui pourrait alors acquérir lui-même le terrain mis en vente, quitte à le rétrocéder -notamment par voie de vente à crédit ou de bail- à ceux-là mêmes, titulaires des exploitations agricoles voisines, qui auraient eu des difficultés à l_acquérir directement par leurs propres moyens.



Tout terrain ainsi acquis (achat direct, achat à crédit ou acquisition à titre de bail) devrait obligatoirement faire l'objet d'un certificat d'enregistrement portant sur toute la superficie de terrain appartenant au nouvel acquéreur. La parcelle ainsi agrandie formerait désormais une seule unité dans les transmissions ultérieures, tant entre vifs que pour cause de mort. Dans ce dernier cas, tous les successeurs du decujus hériteraient en indivision de tout le terrain. Ceux parmi eux qui se retireraient définitivement de l'agriculture n'auraient droit qu'à une soulte équivalente à la valeur vénale de leurs parts virtuelles maintenues dans le fonds (808).



Il est nécessaire que des textes législatifs et réglementaires précisent clairement que les héritiers d'un exploitant agricole ne peuvent en aucun cas procéder au partage du terrain hérité s'il s'avère qu'un tel partage aboutirait à la constitution de parcelles d'une superficie se situant en dessous du seuil de rentabilité. Un texte de ce genre existe déjà au Sénégal et son application ne pose apparemment pas de difficultés majeures (809).



A. Détermination de l'unité minimum de culture



203. L'article 359 de notre Code de procédure civile et commerciale rend insaisissables les terres d'une superficie inférieure à un demi-hectare. C'est assez dire qu'aux yeux du législateur de 1964 un demi-hectare constitue le minimum vital d'un agriculteur rwandais.



Par ailleurs, le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol subordonne l'autorisation d'une telle transaction foncière à la justification par le vendeur de ce qu'il pourra garder à sa disposition une superficie minimum de deux hectares, de même que l'acheteur doit présenter un motif valable d'acquisition, notamment de n'être pas en possession d'un terrain d'une superficie de plus de deux hectares ou d_avoir été exproprié pour cause d'utilité publique.



Ce dernier texte donne une indication importante sur ce que le législateur considère comme étant l'unité minimum permettant une exploitation agricole rationnelle et efficace.



Il convient de remarquer toutefois qu'il semble peu judicieux d'établir une superficie minimum unique pour tout le pays, étant donné les conditions variables en ce qui concerne des facteurs tels que la nature du sol, le genre de cultures, les possibilités d'irrigation etc...



Il eût sans doute mieux valu déterminer, comme l_ont fait beaucoup d'autres législations relatives à cette question, la superficie minimum par région, par préfecture, voire même par commune, et en outre par périodes, ainsi que selon la nature de la culture de ces terres, etc... Ainsi par exemple en Espagne, l'unité minimum est fixée par arrêté ministériel, pour les terres irriguées et non irriguées de chaque province (810).



Après avoir fixé la superficie de l'unité minimum, il restera à déterminer des sanctions appropriées à l'encontre de ceux qui ne s'y conformeraient pas.



A cet égard, au lieu de prévoir une sanction tellement radicale qu'elle en devient inapplicable comme celle prescrite par l'article 4 du décret-loi du 4 mars 1976 ( la perte totale des droits coutumiers ou des droits d'occupation du sol vendus illégalement), il serait sans doute préférable d'édicter des sanctions moins coercitives, notamment en conférant aux titulaires d'exploitations limitrophes, des droits de préemption et de retrait qui leur permettraient de faire l'acquisition des parcelles en question à un juste prix. En cas de refus ou d'incapacité des voisins de les acheter, elles pourraient alors être acquises par l'Etat ou par un organisme étatique qui serait créé à cet effet.



L_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en 1997 par le le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural suggère d_accorder au voisin limitrophe du terrain mis en vente, le droit exclusif d_en acquérir une partie, tandis que les autres acquéreurs potentiels ne pourraient être admis à acheter que si la vente portait sur l_intégralité du terrain dont le vendeur est titulaire (811).



Il ne s_agit pas là, à proprement parler, d_un droit de préemption qui serait reconnu au voisin. Si le titulaire de droits fonciers décide de vendre tout son terrain, il pourrait le céder à n_importe quel acquéreur de son choix, sans aucune restriction. Et s_il décide de ne vendre qu_une partie de sa terre, il ne pourrait le faire qu_en faveur d_un de ses voisins, puisqu_il n_y a que les _voisins limitrophes_ qui seraient admis à acquérir dans ces conditions.



La solution proposée par l_avant-projet de loi nous paraît inutilement rigide. D_une part, interdire aux titulaires de droits fonciers de céder leurs droits si la vente ne porte pas sur l_intégralité du terrain nous paraît constituer une atteinte à la liberté contractuelle. D_autre part, les terrains sur lesquels s_exercent les droits fonciers n_ont pas tous la même superficie. Serait-il logique d_obliger le titulaire d_une parcelle de cinq ou dix hectares, au cas où il voudrait vendre, de céder l_intégralité de sa parcelle, exactement de la même façon que cette obligation pèserait sur celui qui n_est titulaire que d_une parcelle dont la superficie n_atteint même pas un hectare?



Il serait souhaitable qu_une distinction soit faite à cet égard. On déterminerait d_abord la superficie minimum autorisée d_une exploitation agricole, et on admettrait ensuite que ceux qui disposent d_un terrain d_une superficie supérieure au double du minimum requis puissent scinder leur exploitation pour consentir une vente sur une partie seulement de celle-ci. Ceux dont le terrain aurait une superficie supérieure au minimum autorisé mais inférieur au double de celui-ci pourraient vendre la partie qui dépasse la superficie minimum, mais dans ce cas la vente ne pourrait être valablement consentie qu_en faveur d_un des voisins limitrophes et uniquement pour les besoins du remembrement foncier.



La liberté contractuelle serait ainsi respectée, sous réserve des droits de préemption et de retrait, qui seraient accordés aux voisins et à l_Etat, en vue de favoriser le remembrement des terres.



B. Régime juridique des droits de préemption et de retrait proposés



204. En droit civil français, la préemption se définit comme la "faculté conférée à une personne physique ou morale, d'acquérir, par préférence à toute autre, un bien que son propriétaire se propose de céder, en se portant acquéreur de ce bien, à un prix proposé par le vendeur, ou fixé judiciairement ou par expert" (812). Par contre, le droit civil belge n'admet pas que le prix de vente puisse être fixé judiciairement à la demande du préempteur. Le droit de préemption y est alors défini comme le corollaire d'une obligation mise à charge du titulaire d'un bien, dans le cas où ledit bien est mis en vente, _de l'offrir par préférence au preneur à ferme (bénéficiaire du droit de préemption) et (dans certains cas) à la Société nationale terrienne, à égalité de conditions avec tous autres acquéreurs possibles_ (813).



Le droit de préemption a donc pour effet d'évincer un acquéreur éventuel par une procédure préalable à la vente (814). A la différence du droit de préférence qui est "une convention par laquelle le propriétaire d'une chose s'engage vis-à-vis d'une personne, pour le cas où il aliénerait cette chose à la vendre à cette personne de préférence à telle autre" (815), le droit de préemption est nécessairement institué par le législateur (816).



D'aucuns, notamment GROSLIÈRE, affirment cependant que le pacte de préférence n'est rien d'autre qu'un droit de préemption conventionnel, et font par conséquent une distinction entre le droit de préemption d'origine volontaire (testament, convention) et le droit de préemption d'origine légale (817).



La nature du droit de préemption a fait l'objet de controverses doctrinales en France et en Belgique (818). TALLON insiste sur la distinction qu'il convient de faire entre droit de préemption et droit de retrait (819). BEGUIN estime quant à lui que suite à la réforme législative belge du 7 novembre 1988, il convient désormais de définir la préemption comme "le droit reconnu légalement au preneur (bénéficiaire du droit de préemption) d'être substitué à tout autre acquéreur en cas de vente du bien loué".



Par cette définition, BEGUIN veut mettre l'accent sur la nature "post-contractuelle" du droit de préemption (820).



Il y a lieu cependant de faire remarquer que lorsque le législateur reconnaît au bénéficiaire de la préemption le droit de se substituer à l'acquéreur, cela devient plus qu_un droit de préemption ordinaire. Il s_agirait en effet d_un droit exercé post rem venditam, et l'on peut commencer à parler alors de retrait (821).



D'une façon générale, estime GROSLIÈRE, "l'examen des principaux droits de préemption montre que, suivant une pente qui semble naturelle, ils retournent au retrait" (822).



En tout état de cause, le législateur a souvent recours au retrait lorsqu'il désire que les droits de préemption soient pleinement efficaces. Mais il convient de ne pas confondre les deux.



a. Distinction entre droit de préemption et droit de retrait



205. Le retrait se définit traditionnellement comme "le droit de prendre le marché d'un autre et de se rendre acquéreur à sa place" (823). Contrairement à la préemption qui intervient a priori, le retrait, lui, intervient donc a posteriori.



La préemption et le retrait présentent des traits communs mais doivent néanmoins être distingués (824). En effet, la préemption porte sur un bien dont l_aliénation n_est qu_envisagée, tandis que le retrait s_exerce à l_égard d_un contrat déjà formé (825).



Ainsi par exemple, en droit français, le fermier bénéficie d'un droit de préemption lorsque son bailleur vend l'exploitation louée (826). De même, la loi créant les sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural (S.A.F.E.R.) a accordé à celles-ci un droit de préemption, en cas d'aliénation à titre onéreux de fonds et de terrains à vocation agricole (827). En Belgique, la législation sur les baux à ferme prévoit qu'en cas de vente d'un bien rural loué, le preneur jouit d'un droit de préemption (828). Par ailleurs, en vertu de l'article 56 de la loi du 22 juillet 1970 relative au remembrement légal des biens ruraux et l'article 76 de la loi du 12 juillet 1976 portant des mesures particulières en matière de remembrement légal de biens ruraux lors de l'exécution de grands travaux d'infrastructure, la Société Nationale Terrienne (belge) bénéficie d'un droit de préemption à l'égard des biens ruraux situés dans les zones expressément désignées par le ministre de l'agriculture comme étant susceptibles d'être remembrées, ainsi qu'à l'égard des biens ruraux situés dans les communes dans lesquelles des terres font l'objet d'un remembrement simplifié ou d'un échange d'exploitation (829).



La technique du droit de préemption est déjà connue en droit positif rwandais. Ainsi par exemple l'article 29 du décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 relatif à l'expropriation pour cause d'utilité publique (830) prévoit un droit de préemption au profit des anciens propriétaires lorsque les biens expropriés n'ont pas reçu la destination prévue.



A propos du retrait, celui-ci suppose qu'une opération juridique a été déjà réalisée entre deux personnes et qu'un tiers se l'approprie en se substituant à l'une d'elles. De la sorte, le retrait ne tend pas à résilier ni à annuler le contrat, mais plutôt à subroger la personne qui exerçe le retrait à celle de l'acheteur à l'égard de qui le retrait est exercé (831). Dans les rapports entre l'acheteur et le vendeur, le contrat existe bel et bien jusqu_au retrait: l'acheteur ne se trouve dégagé des obligations qu'il a contractées envers le vendeur qu_à partir du retrait (832). Il acquiert, jusqu'au retrait, un droit sous condition résolutoire (833). Le retrayant devient propriétaire, à sa place, dès lors qu'il a engagé la procédure de retrait en temps utile. Le droit du retrayant naît rétroactivement de la vente (834): à son égard, par conséquent, le retrayé est censé n'avoir jamais été propriétaire.



Les trois éléments caractéristiques d'un retrait sont donc: une aliénation ou une cession à titre onéreux, l'intervention d'un tiers étranger après la conclusion de cette opération, et la substitution de ce tiers aux lieu et place de l' acquéreur.

La technique des retraits était très utilisée dans l'ancien droit français. Merlin en a distingué vingt-cinq espèces différentes (835). Le retrait le plus utilisé était le retrait lignager, qui permettait aux parents d'un défunt de reprendre, dans un délai fixé, l'héritage vendu par lui, à condition d'en rembourser le prix à l'acquéreur (836).



206. Suite à la Révolution de 1789, le législateur français adopta une attitude hostile aux retraits: la liberté de l'individu étant devenu un dogme d'où découle l'indépendance de la propriété, la circulation des biens devait être affranchie de toute entrave. Aussi, les retraits apparaissaient-ils comme des restes honteux _dans un temps éclairé et qui va devenir libre" (837). Le décret de l'Assemblée Constituante du 15-28 mars 1790 supprima le retrait féodal (838); le retrait lignager qui connaissait plus de défenseurs ne fut aboli que par la loi du 19-23 juillet 1790; l'Assemblée Législative, en mai 1792, déclara que l'Assemblée Constituante, en supprimant les retraits lignager, féodal, censuel et autres, avait entendu abolir toutes les autres espèces de retraits (839).



Le Code Napoléon de 1804 adopta pratiquement le même point de vue. S'il conserva certaines solutions particulières, qui étaient des survivances de l'idée de retrait, il leur donna une dénomination différente. La doctrine vit cependant dans l'article 841 (840) un retrait successoral, dans l'article 1408, al.2 (841) un retrait d'indivision et dans l'article 1699 (842) un retrait litigieux (843).



207. Le législateur mandataire belge n'ayant introduit au Rwanda, en matière de droit privé, que le livre relatif aux obligations conventionnelles du Code Napoléon, notre droit positif ne comprend qu'une seule disposition légale relative à la technique de retrait, à savoir l'article 362 C.C.-L.III -équivalant à l'article 1699 des Codes civils français et belge.



En plus de l'article 1699 du Code civil relatif au retrait litigieux (en France et en Belgique), ainsi que des articles 841 et 1408, al.2 du Code civil belge, d_autres dispositions légales des droits positifs français et belge peuvent être analysées comme des retraits. En France, il s_agit de: 1° l'article L.412-10 du Code rural, par lequel le preneur à bail, titulaire du droit de préemption, peut obtenir l'annulation de la vente du fonds et sa substitution à l'acquéreur, lorsque le propriétaire-bailleur a vendu son fonds à un tiers sans respecter les prescriptions légales pour l'exercice du droit de préemption; 2° l'article L.412-11 du Code rural français, qui permet au preneur bénéficiaire du droit de préemption de se porter acquéreur du fonds vendu par adjudication volontaire ou forcée; 3° l'article L.18 du livre des procédures fiscales, aux termes duquel l'administration des Impôts peut se porter acquéreur d'un immeuble, d'un fonds de commerce ou d'un droit au bail portant sur un immeuble, lorsqu'elle estime le prix de vente insuffisant; l'Administration doit alors offrir à l'acquéreur le montant du prix majoré d'un dixième. En Belgique, l'article 51 des règles particulières aux baux à ferme consacre un véritable droit de retrait en faveur du preneur à bail. Cet article dispose en effet qu'en cas de vente faite en méconnaissance des droits de préemption du preneur, celui-ci peut exiger "soit d'être subrogé à l'acquéreur", soit de recevoir du vendeur versement d'une indemnité correspondant à 20% du prix de vente.



208. La technique du retrait est inconnue en droit rwandais coutumier. Mais celui-ci connaît bien une espèce d_offre au proïsme, consistant à attribuer un droit de préférence à la famille, ou du moins aux plus proches parents, afin d'éviter la transmission des droits fonciers coutumiers à un étranger à la famille. Pour permettre l'exercice de ce droit de préférence, le titulaire des droits fonciers coutumiers désireux de vendre est tenu de faire d'abord une offre de vente à son plus proche parent. Celui-ci peut, s'il le souhaite, se substituer au candidat acquéreur. L'offre au proïsme n'est en réalité qu'une sorte de droit de préemption reconnu aux proches parents (844). Nous suggérons que la réforme foncière -projetée- remplace la pratique coutumière de l'offre au proïsme par un droit plus général de préemption légale en faveur de tous les voisins du vendeur -en ce compris ses proches parents, pour autant qu'ils soient eux aussi des voisins immédiats du vendeur. Les proches parents bénéficieraient donc du même droit de préemption qui serait reconnu à tous les titulaires des terrains voisins, avec éventuellement un droit de préférence pour le plus proche parent au cas où celui-ci entrerait en concurrence avec d'autres voisins étrangers à la famille (845).



En vue de rendre plus efficaces ces droits de préemption que nous proposons, il serait indispensable d'en réglementer la procédure préalable et de prévoir en même temps la sanction la plus appropriée en cas de non respect de cette procédure. C'est à ce niveau que le droit de retrait nous apparaît comme un corollaire nécessaire du droit de préemption. L'examen des conditions d'exercice de ces deux techniques en fournit la meilleure illustration.



b. Conditions d'exercice des droits de préemption et de retrait



209. L'exercice de la préemption précédant dans le temps celui du retrait, nous nous proposons d'examiner ces deux droits successivement dans cet ordre.



1. Conditions d'exercice du droit de préemption



210. La nature même du droit de préemption incite à limiter son champ d'application aux seules hypothèses d'aliénations à titre onéreux, et plus particulièrement à la vente et aux actes équipollents à la vente. Les donations et les legs devraient naturellement en être exclus. En effet, dans le contrat de vente, le vendeur est présumé n'avoir d'autre intention que de toucher le prix; il n'y entre aucune considération personnelle pour la personne de l'acheteur; pourvu que le vendeur ait ce prix, il ne lui importe pas que ce soit à l'acheteur ou au préempteur que son héritage passe (846). Par contre, dans la donation les parties se décident pour des raisons d'intuitus personae qu'il convient de ne pas méconnaître.



La doctrine française traditionnelle distinguait, en la matière, d'une part les ventes et les actes équipollents à la vente qui étaient exposés au retrait, et d'autre part les donations et les échanges qui y échappaient (847).



211. Il nous semble logique et utile de prévoir les modalités suivantes pour l_exercice du droit de préemption, sauf en cas d_échange, même avec soulte, effectué en vue d'opérations assimilables à des opérations de remembrement.



S_il n_y a pas d_objectif de remembrement, il reviendrait au juge d'apprécier, le cas échéant -et ce conformémént au droit commun- s'il y a échange ou vente, l_ampleur de la soulte étant le critère permettant de le déterminer. Dans le cas d_une soulte importante, on se trouverait bien en présence d'une vente et le droit de préemption devrait pouvoir s'exercer. Sinon, il y aurait échange, excluant la possibilité d'exercice du droit de préemption, le préempteur ne pouvant en outre pas fournir la contrepartie convenue avec le co-échangiste. En clair, il appartiendrait au juge de rechercher la véritable nature du contrat intervenu, comme il doit le faire du reste dans bien d'autres hypothèses. S'il estime que l'opération présente un caractère mixte, notamment dans le cas d'une donation assortie de charges ou d'un échange avec soulte modérée, il il lui reviendrait de déterminer le caractère dominant de l_ensemble.



Le même raisonnement aboutit à l_exclusion du droit de préemption dans le cas d'un apport en société. Ici non plus, le préempteur ne serait pas en mesure de fournir au cédant la contrepartie stipulée pour l_apport du fonds à une société.



Enfin, en vertu du principe général "fraus omnia corrumpit", la fraude consistant à dissimuler une aliénation à titre onéreux sous forme d'acte à titre gratuit ne peut pas empêcher l'exercice du droit de préemption. Il en est de même dans le cas d'un échange ou d'un apport en société dissimulant une vente.



212. Le droit de préemption reconnu aux voisins pourrait donc être exercé comme suit: 1°tout projet de vente devrait être notifié -par le titulaire des droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol désireux de vendre- aux voisins bénéficiant du droit de préemption; 2°un certain délai serait prévu pour permettre à chacun des voisins de prendre sa décision: refus, contestation judiciaire des conditions de la vente ou acceptation pure et simple.



L'expiration du délai légal pour l'exercice du droit de préemption, sans qu'une réponse ait été donnée, équivaudrait à une renonciation à l'exercice de la préemption. A cet égard, il serait souhaitable que ce délai soit assez bref de manière à réduire le temps d'incertitude du tiers acquéreur éventuel.



La loi imposerait par exemple au titulaire de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol désireux de vendre son terrain, de faire publier son offre de vente par affichage aux valves de la commune. Un délai d'un (ou deux) mois -à compter de la publication de l'offre- serait ensuite accordé aux voisins pour l'exercice du droit de préemption.



Passé ce délai sans qu'aucun des voisins n'ait manifesté sa volonté d'acquérir, la vente aurait lieu. La vente ne pourrait toutefois pas être conclue à un prix inférieur ou à des conditions plus favorables à celles de l'offre qui avait été notifiée aux voisins par voie d'affichage. A cet égard, il y a lieu de s'inspirer de la solution consacrée par le droit belge dans le cas où l'offre du vendeur a été refusée par le preneur à bail bénéficiaire du droit de préemption ou par la Société Nationale Terrienne. Dans une telle occurrence, le propriétaire peut vendre le bien de gré à gré à qui bon lui semble, pourvu que ce soit à des conditions égales -ou moins favorables- que celles qui ont été faites au titulaire du droit de préemption (848). Il peut également mettre le bien en vente publique (849).



Dans le système de préemption que nous proposons, la notification de la vente à l'organisme étatique bénéficiaire du droit de préemption ne devrait être faite que si la vente est conclue en faveur d'une personne autre que le voisin du vendeur. L'Etat bénéficierait d'un délai équivalant à celui des voisins, pour exercer éventuellement son propre droit de préemption.



A propos de la question de savoir si le bénéficiaire de la préemption devrait avoir la possibilité de discuter le prix réclamé s'il l'estime exagéré, le législateur rwandais pourrait s_inspirer soit de la solution belge, soit de la solution française en matière de droit de préemption. En effet, contrairement au régime en vigueur en Belgique, où le bénéficiaire du droit de préemption ne peut s'immiscer dans la détermination du prix et des conditions de la vente, la législation française accorde à ce dernier la possibilité de demander une réduction du prix devant le tribunal paritaire des baux ruraux, à la décision duquel le bailleur-vendeur devra se soumettre, à moins qu'il ne préfère retirer son offre (850). En droit belge, les conditions faites par le vendeur sont à prendre ou à laisser (851).



Nous préférons la solution belge qui nous semble être plus respectueuse du principe de la liberté contractuelle.



Dans l'hypothèse où le titulaire des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol préférerait vendre directement à un acquéreur déterminé et en informer les voisins après la conclusion de la vente, l_acquéreur s'exposerait à être évincé par l'un ou l'autre voisin-préempteur qui déciderait d'user en temps utile de son droit de retrait.



2. Conditions d'exercice du droit de retrait



213. Dans l'hypothèse où le titulaire des droits fonciers coutumiers ou des droits d'occupation du sol vendrait sa terre à un tiers au mépris des droits de préemption prévus par la loi en faveur des voisins, par exemple s'il n'a pas notifié l'offre de vente aux titulaires du droit de préemption ou s'il n'a pas respecté les délais impartis pour que ces derniers fassent connaître leur réponse, ou si pour une raison ou pour une autre, ceux-ci ont été empêchés d'exercer leur droit de préemption, les préempteurs seraient admis à recourir à la technique du retrait.



Le voisin désireux de se prévaloir de sa prérogative devrait, pour exercer le retrait, saisir le tribunal de canton et lui demander d'ordonner sa substitution à l'acquéreur aux conditions qui lui avaient été (ou qui auraient dû lui être) communiquées. Toutefois, dans l'hypothèse où la vente aurait eu lieu à un prix inférieur à celui qui avait été notifié, le retrayant devrait pouvoir bénéficier de ce prix. Le législateur rwandais pourrait encore une fois s'inspirer utilement de la solution adoptée par le droit belge en matière de droit de préemption du fermier. Cette solution est ainsi conçue: lorsque l'offre n'a pas été acceptée par le preneur dans le délai légal, la loi fait interdiction au bailleur, 1°) de consentir une vente de gré à gré à un tiers à un prix inférieur ou à des conditions plus favorables, sans l'accord du preneur; 2°) passé un délai d'un an à dater de l'offre, de vendre le bien de gré à gré, même dans les conditions prévues au cas précédent, sans qu'une nouvelle offre soit faite au preneur (852).



Pour permettre aux voisins bénéficiaires du droit de préemption de vérifier si le bien a été acquis par le tiers aux conditions de l'offre qui leur avait été notifiée (ou à des conditions moins favorables), la loi devrait imposer au vendeur qui conclut une vente avec une personne autre que le voisin de notifier à celui-ci le prix et les conditions de la vente.



Le rôle du tribunal de canton qui serait saisi par le voisin dont le droit de préemption a été méconnu ne se bornerait dans toutes ces occurrences qu'à vérifier si les conditions légales pour l'exercice du retrait ont été remplies. Mais ce contrôle judiciaire s'impose.

En effet, il convient de ne pas perdre de vue que l'acquéreur, même menacé de retrait, est tout de même devenu titulaire d'un droit réel immobilier légitimement acquis et dont il ne pourrait être privé que par un retrayant remplissant toutes les conditions. Ne pas instituer un contrôle judiciaire à cet égard reviendrait à permettre au retrayant de se faire justice à lui-même, ce qui serait inadmissible dans un Etat de droit. Toutefois, il importe que ledit contrôle judiciaire soit exercé par la juridiction la plus proche possible du paysan, à savoir le tribunal de canton, qui est du reste compétent, d'une façon générale, pour connaître de toutes les contestations relatives aux immeubles non enregistrés, quel que soit le montant de la demande (853).



Pour simplifier encore davantage la procédure, il y aurait même lieu de confier ce contrôle judiciaire à un juge unique, en la personne du président du tribunal de canton, qui statuerait alors par voie d'ordonnance.



Ainsi conçu, le droit de retrait en faveur des voisins jouerait un rôle complémentaire à celui de leurs droits de préemption. Chaque fois que le mécanisme préalable de préemption s'avèrerait inefficace, le droit de retrait viendrait le relayer. Ce système allierait ainsi à la procédure préalable, une procédure a posteriori, à l'instar de l'institution de la chefaa du droit musulman qui permet aux parents et aux voisins du propriétaire du fonds vendu (ou à vendre) d'évincer l'acquéreur (éventuel), aussi bien avant qu'après la vente (854).



214. Le droit de retrait reconnu aux voisins du vendeur constituerait manifestement une atteinte assez sérieuse à la liberté contractuelle, dans la mesure où il suspendrait sur le droit de tout acquéreur une véritable épée de Damoclès. Le risque serait alors très grand que l'acquéreur, ne sachant pas si le terrain lui restera en définitive, ne veuille ni labourer, ni fumer , ni semer.



Le remède à cet inconvénient ne peut résulter que de l'abréviation des délais et la simplification des formalités.



215. Quant au droit de retrait qui serait accordé à l'Etat, il ne jouerait qu'un rôle subsidiaire. Il ne pourrait être utilisé que lorsque les formalités de la préemption n'ont pas été accomplies, ou encore si aucun béneficiaire du droit de préemption n'a voulu en user en dépit du fait que le vendeur se soit conformé aux formalités requises.



Le droit de retrait de l'Etat permettrait d'éviter la sanction de nullité du contrat de vente consenti par oubli ou au mépris du droit de préemption accordé aux voisins du fonds vendu. La vente ainsi consentie, pour autant qu'elle ne soit entachée d'aucune cause ordinaire de nullité du contrat serait donc valable, le retrait ne permettant à l'Etat que d'écarter une des parties au contrat pour prendre sa place.



Mais l'Etat ne conserverait pas, en dernier ressort, la propriété du bien ainsi acquis; il la rétrocéderait (le plus souvent à crédit) à l'exploitant agricole qu'il estimerait le plus à même d'utiliser le fonds au mieux des interêts de la collectivité.



216. La règle coutumière reconnue par la Cour de cassation rwandaise dans son arrêt RA 329/13.02/82 du 7 décembre 1982 peut s'avérer d'une grande utilité en matière de droits de préemption et de retrait (855).Cette règle consiste à subordonner la validité de la vente de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol à la présence de témoins choisis parmi les titulaires des champs contigus à celui faisant l'objet de la vente. A l'heure actuelle, lorsque les voisins apposent leurs signatures sur l'acte de vente, ils ne font que reconnaître qu'aucun empiètement sur leurs terrains respectifs n'a eu lieu. Après l'introduction des droits de préemption et de retrait, la participation des voisins à l'acte de vente aurait une autre portée: elle emporterait leur renonciation à l'exercice de leurs prérogatives en matière de préemption et de retrait. Mais il faudrait pour cela que l'acte de vente mentionne clairement que les voisins connaissaient les éléments légaux et matériels auxquels ils renoncent.



217. Enfin, en vue d'éviter toute tracasserie administrative de nature à dissuader les petits exploitants agricoles de vendre (s'ils le désirent) ou d'exercer leurs droits de préemption quand l'un ou l'autre voisin se décide à vendre, le bourgmestre ou un agent communal désigné à cet effet serait compétent pour conférer le caractère authentique aux aliénations de fonds grevés de droits fonciers coutumiers ou de droits d'occupation du sol.



De tout ce qui précède, il résulte que le droit de retrait que nous proposons ne saurait s'analyser qu'en une sanction de l'inexécution du droit de préemption.



Eu égard aux objectifs d'intérêt général que ces deux mécanismes (préemption et retrait) poursuivent, il nous semble qu'il serait très indiqué de leur conférer un caractère d'ordre public.



C. Identification des intérêts généraux inhérents aux droits de préemption et de retrait



218. Les droits de préemption et de retrait qui seraient accordés aux exploitants agricoles voisins du terrain à vendre pourraient constituer des instruments d'une bonne politique d'aménagement rural. La rareté du sol, qui demeure pourtant le premier support de l'activité économique au Rwanda, impose que ce capital irremplaçable soit géré de manière rationnelle. En vue d'en permettre une meilleure utilisation, il apparaît nécessaire de procéder d'urgence à une restructuration des terres pour mieux les exploiter.



L'objectif essentiel des droits de préemption agricoles et des droits de retrait serait donc l'amélioration des structures agraires, c'est-à-dire la constitution d'exploitations agricoles équilibrées et rentables.



219. Le droit de retrait qui serait accordé à l'Etat permettrait aux pouvoirs publics, par le biais d'acquisitions de terres rurales, non seulement de favoriser le remembrement des terres et d'améliorer ainsi les structures foncières, mais également de disponibiliser des exploitations agricoles au bénéfice d'agriculteurs expropriés du fait des développements des villes. Le droit de retrait de l'Etat pourrait en outre permettre d'atteindre un autre objectif tout aussi important que le premier: la lutte contre la spéculation foncière.



En effet, en raison de l'existence, dans la plupart des communes du Rwanda, d'une grande compétition à l'égard de la terre, la valeur vénale de celle-ci atteint parfois des niveaux que le revenu du sol ne permet pas de payer. Le droit de retrait de l'Etat pourrait être utilisé pour faire échec aux appétits inconsidérés d'acquéreurs animés d'un souci de placement spéculatif à court terme, endiguant ainsi la hausse artificielle des prix, d'autant plus que, suite à la menace du retrait, les pratiques malhonnêtes actuelles de dissimulations de prix disparaîtraient d'elles-mêmes.



220. La technique des retraits comme mode de remembrement des terres n'est évidemment pas à l'abri de critiques. Il semble qu'il y ait en effet des risques, d'une part que le retrait agricole devienne un moyen de chantage entre les mains de voisins peu scrupuleux, d'autre part que le possesseur d'un domaine important, en achetant les petites parcelles limitrophes de son domaine, puisse empêcher l'accession à la propriété des journaliers agricoles des environs.



221 En effet, des voisins peu scrupuleux pourraient se faire payer pour leur renonciation à un droit de préemption qu'en réalité ils n'entendent point exercer. Les ventes immobilières se trouveraient ainsi entravées, et l'ingéniosité des praticiens les porterait à imaginer des artifices pour paralyser les retraits, peut-être dans le style de ce qui se passe dans les pays musulmans pour empêcher le droit comparable de chefaa de s'exercer: "Tantôt le vendeur se réserve tout autour du terrain vendu une étroite bande de terre dont il garde la propriété; de cette façon, le voisin ne peut prétendre qu'on a vendu un champ limitrophe du sien. Tantôt l'acquéreur ajoute au prix d'achat une poignée de menues pièces de monnaie non comptées qu'il puise dans sa poche en fermant les yeux. Dans ce cas, le droit de chefaa ne peut pas être exercé, car les intéressés eux-mêmes sont dans l'impossibilité d'indiquer le prix exact auquel l'immeuble a été vendu" (856).



A ce sujet, il y a lieu de souligner la remarque pertinente de Guyot à propos de cette crainte qu_il convient de ne pas exagérer outre mesure: la fraude à la loi sera sans doute possible ici "comme en toute autre matière" (857). Il ne serait pas rationnel de refuser d'adopter une réforme dont les nombreux avantages sont évidents sous prétexte qu'il existerait une possibilité de contourner la loi. Il appartiendra au juge de dépister la fraude éventuelle et de restituer aux actes leur véritable qualification juridique. Il en irait de même pour le chantage qui n'engagerait que la responsabilité de ses auteurs. La théorie de l'abus des droits consacrée par le deuxième alinéa de l'article 4 du livre préliminaire du Code civil rwandais permettrait en tout cas d'atteindre ceux qui useraient de leur prérogative de retrait dans un but autre que celui que lui aurait assigné la loi.



222. Concernant le souci de garantir l'accès à la terre aux petits paysans et aux ouvriers agricoles, il convient de faire remarquer que, d'une part il est possible de leur concéder un droit de préférence dans l'exercice des retraits, et d'autre part il s'avère indispensable d'inciter une partie importante des "ouvriers agricoles" rwandais à se chercher un emploi dans d'autres secteurs de l'économie. Nous avons déjà eu l'occasion d'opiner que le Rwanda ne peut continuer à avoir une population dont 96% est active dans l'agriculture sur des parcelles tellement exigües qu'il n'y a même pas moyen d'en espérer un rendement vraiment substantiel (858). La technique des retraits permettrait au moins de désengorger le secteur agricole dont la rentabilité laisse à désirer à cause justement de ces très nombreux "chômeurs" involontaires.



223. Quant au droit de préférence qui pourrait être accordé à certains bénéficiaires du droit de préemption par rapport à d'autres, nous proposons l'ordre suivant: tout d'abord la priorité serait donnée au plus proche parent du vendeur remplissant toutes les conditions d'exercice de son droit de préemption et qui aurait manifesté la volonté d'user de sa prérogative en temps utile; ensuite la préférence irait au voisin titulaire du fonds de moindre contenance. Toutes choses égales (même degré de parenté avec le vendeur et exploitations agricoles de mêmes dimensions), la préférence devrait revenir à celui qui aurait le premier exercé son droit de préemption. Une fois qu'une exploitation agricole aurait atteint la superficie de deux hectares, son titulaire ne bénéficierait plus du droit de préemption. Une telle mesure permettrait d'éviter une concentration excessive de la propriété foncière. Enfin, le droit de retrait de l'Etat serait le dernier à pouvoir s'exercer.



224. Advenant que ni l'Etat ni les voisins ne veuillent user de leurs droits de retrait, aucune réglementation particulière ne serait requise pour cette hypothèse: le droit de retrait n'étant qu'une faveur légale accordée par la loi, ceux qui en bénéficieraient auraient la faculté d'en user (ou de ne pas en user) et l'on serait mal inspiré de vouloir les contraindre à devenir grands propriétaires terriens malgré eux.



225. Dans le souci de rendre plus efficaces les droits de préemption et de retrait que nous proposons, aucune dérogation conventionnelle au régime général légal ne devrait être admise. L'objectif d'intérêt général qu'ils poursuivent justifie que ces droits soient revêtus d'un caractère d'ordre public, de sorte que les acheteurs et les vendeurs ne puissent s'y soustraire par des contrats dérogatoires (859).



Ce caractère d'ordre public devrait également affecter la faculté des voisins à renoncer d'avance à l'exercice de leurs droits de préemption et de retrait.



226. Les droits de préemption et de retrait seraient en effet vidés de leur contenu si les vendeurs potentiels avaient la possibilité de passer avec les préempteurs, des conventions portant renonciation anticipée à l'exercice de leur prérogative. Il serait dès lors judicieux de réaffirmer, dans un texte de loi, le principe général gouvernant la renonciation à un droit d'ordre public, selon lequel celle-ci n'est valable que lorsqu'elle a pour objet un droit acquis, mais qu'elle est interdite lorsqu'elle est anticipée (860).



Ainsi donc, le principe demeurerait celui de la faculté de renoncer au droit de préemption dès qu'il est né, d'autant plus que la renonciation ne peut intervenir qu'avec l'exacte connaissance des conditions de la vente. Ce n'est dès lors qu'après réception de la notification de la vente que le préempteur pourrait éventuellement renoncer en connaissance de cause à l'exercice de sa prérogative (861).





CONCLUSION GÉNÉRALE





227. L_examen des droits fonciers coutumiers dans leur contexte historique et sociologique nous a permis de dégager les particularités du droit foncier coutumier rwandais par rapport aux autres systèmes juridiques africains traditionnels.



Il est apparu notamment que le droit rwandais a connu, longtemps avant la colonisation du pays par les Européens, l_aliénation des terres à titre onéreux, même au profit de personnes étrangères au clan du vendeur.



228. Le principe de l_aliénabilité des terres a été d_autant plus facilement admis par les agriculteurs bahutu que la convention d_échange a probablement constitué un mode d'acquérir les terres à défricher. La cession se faisait alors contre des chèvres, des moutons ou des houes.



Lorsque les premiers Bahutu eurent acquis des domaines fonciers, soit par première occupation, soit en échange de chèvres, de moutons ou de houes, ils optèrent pour un régime de domaine foncier collectif dit "ubukonde".



Suite à l_accroissement des groupes familiaux, les individus finirent par se croire chacun maître chez lui, à tel point que, sans même consulter son chef de clan ou de famille, chaque individu s'arrogea le droit de louer ou de vendre, en tout ou en partie, le terrain qu'il occupait".



229. Quand les Batutsi, principaux possesseurs de gros bétail, immigrèrent au Rwanda, l'évolution individualiste des droits fonciers agricoles était déjà en cours. L_autorité politique l_accéléra en créant de nouvelles tenures individuelles de type féodal (isambu - pluriel: amasambu). En plus, divers droits pastoraux furent superposés aux droits fonciers agricoles.



L'originalité de l'histoire foncière du Rwanda par rapport à celle de la plupart des autres systèmes juridiques africains provient de l'emprise du pouvoir politique sur la terre, qui constitua le fondement même de la monarchie rwandaise. Le souverain royal (umwami) concédait les droits de culture et de pâturage sur les terres, au moment où ces mêmes terres étaient déjà l_objet d_autres droits fonciers agricoles.



Il en résulta un premier niveau de complexité: les droits fonciers coutumiers agricoles des Bahutu étaient devenus aliénables par vente (ou plus précisément par échange), tandis que les droits pastoraux et les tenures individuelles de type féodal ne l'étaient pas.



230. Un deuxième niveau de complexité découla de l'intervention du colonisateur allemand et de l'autorité mandataire et tutélaire belge.



231. Tout en reconnaissant les droits fonciers coutumiers des indigènes, l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895 déclarait -entre autres- que toute terre de l'Afrique orientale allemande est terre vacante de la Couronne (d_Allemagne).



Toutefois, une autre règle non inscrite dans les textes légaux ou réglementaires -mais qui était communément admise à l_époque- établissait que tout ce qui était habité dans la colonie appartenait au roi (indigène), plus quatre fois autant non habité, tandis que le reste appartenait à la Couronne d'Allemagne. C_est ainsi que les premiers achats de terrains par les Pères Blancs catholiques (appartenant à la Société des Missionnaires d_Afrique) furent conclus avec le mwami Musinga du Rwanda, avant d_être ratifiés par les indigènes qui occupaient ces terres, pour ensuite être enregistrés par l_Administration allemande. Seul l_accomplissement de cette dernière formalité conférait à l_acquéreur la propriété immobilière de type allemand.



Le mandat de la Société des Nations sur le Ruanda-Urundi qui fut confié à la Belgique en 1922-1923 comportait, entre autres, des dispositions particulièrement détaillées relatives à la protection des droits fonciers indigènes. L'Administration mandataire belge avait l'obligation de s'y conformer dans la réglementation qu'elle allait mettre en place dans ce domaine.



L'article 6 de la décision de la S.D.N. du 31 août 1923 prévoyait que, dans l'établissement des règles relatives à la tenure du sol et au transfert de la propriété foncière, la puissance mandataire devait prendre en considération les lois et coutumes des indigènes, respecter leurs droits et sauvegarder leurs intérêts. Il subordonnait en outre tout transfert de propriété foncière indigène ainsi que toute constitution d'un droit réel sur un bien foncier indigène, en faveur d'un non-indigène, à une autorisation préalable de l'autorité publique.



Estimant sans doute que la plupart des textes législatifs alors en vigueur dans sa Colonie voisine du Congo étaient conformes aux exigences de la décision du Conseil de la S.D.N. (et ils l_étaient effectivement), la Belgique, puissance mandataire, n'a rien trouvé de mieux que de les déclarer purement et simplement applicables au Ruanda-Urundi, comme ils l_étaient au Congo belge. La plupart de ces textes législatifs et réglementaires sont encore en vigueur en République Rwandaise.



232. Ce regard rétrospectif sur l'évolution du droit foncier rwandais était indispensable pour pouvoir comprendre l'attitude, apparemment bizarre, des titulaires actuels des droits fonciers coutumiers, qui ne se sentent nullement choqués lorsque l'Etat se déclare propriétaire de toutes les terres non enregistrées, même grevées de droits coutumiers ou de droits d'occupation du sol. Pour eux, cette situation n'est pas nouvelle. Ils l'admettent comme ils ont admis, jadis, que les premières véritables ventes de terres soient conclues entre les premiers Pères Blancs Missionnaires d'Afrique et le mwami Musinga "propriétaire éminent" de tout le sol du pays. En somme, il est possible de résumer la conception coutumière rwandaise des pouvoirs du Souverain sur les terres en une seule phrase -inspirée d'un adage de l'ancien droit français-: "le roi peut donner la chose d'autrui" (mais , quoi qu'il en dise, celle-ci n'est pas sa chose, puisqu'elle est justement celle d'autrui).



C_est ce qui explique notamment que jusqu'à ce jour, le paysan rwandais se sent peu concerné par un certain nombre de dispositions normatives que comprend la législation foncière (surtout quand ces dispositions s_avèrent être sans légitimité sociale, puisque ne tenant pas compte de la mentalité de la population).



Le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier en constitue la meilleure illustration. Ce décret offrait aux titulaires des droits fonciers coutumiers ou des droits d_occupation du sol la possibilité de convertir leurs droits fonciers en propriété immobilière de droit écrit. L_une des raisons expliquant l_échec de ce programme ambitieux de cadastrage et d_immatriculation de toutes les terres du Rwanda, est la réticence (voire même le refus) du Rwandais à s_inscrire dans une logique qui lui demande d_avoir une conception différente de ses droits fonciers selon que la terre qu_il occupe est enregistrée ou non.



233. Le deuxième titre consacré à la vente et au transfert de la propriété immobilière de droit écrit a révélé de nombreux avantages substantiels qui découlent du système des livres fonciers d_inspiration australienne, introduit au Rwanda par l_autorité manndataire belge en 1927.



Conformément au premier objectif assigné à ce système foncier par son initiateur, Sir Robert Torrens, la législation rwandaise relative à la transmission de la propriété immobilière rend très aisée la circulation des immeubles enregistrés en assurant une sécurité juridique presque complète à tous (acheteur, vendeur, leurs créanciers respectifs -plus particulièrement le créancier hypothécaire- et d_une façon générale, tous les tiers intéressés par le bon déroulement des opérations de transmission de la propriété immobilière).



Le caractère constitutif de droits réels du certificat d_enregistrement, de même que son caractère abstrait, qui découlent des principes de la publicité absolue et de la force probante absolue inscrits aux articles 36 et 37 C.C.-L.II constituent des garanties solides pour tous ceux qui traitent avec le propriétaire immobilier relativement à son immeuble. Ils savent très bien en effet que la propriété privée d_un immeuble ne peut être légalement établie que par un certificat d_enregistrement, et que les mutations, soit entre vifs, soit par décès, de la propriété immobilière, ne peuvent s_opérer que par un nouveau certificat d_enregistrement. Ainsi, l_existence juridique de l_immeuble se déroule sans interruption par la nécessité absolue et constante de l_intervention du conservateur des titres fonciers pour toute transmission de propriété et toute constitution d_un droit réel.



234. Cette doctrine juridique selon laquelle les contrats sont impuissants à opérer par eux-mêmes le transfert de droits réels (car n_engendrant que des obligations proprement dites) a été adoptée par un certain nombre de législations modernes (en tout cas plus modernes que le Code Napoléon de 1804), notamment celles de l'Australie, de l'Allemagne, de la Suisse, de l'Algérie, de certaines provinces du Canada, celles de la plupart des pays africains anciennement colonisés par la France, ainsi que celles d_autres pays qui, bien que leurs systèmes juridiques soient dérivés du droit civil français, ont choisi de ne pas retenir la solution du transfert solo consensu de la propriété immobilière (les Pays-Bas, l_Egypte, le Chili, l_Argentine...).



L_autorité mandataire belge, en rendant applicable au Rwanda le décret du 6 février 1920 relatif à la transmission de la propriété immobilière a délibérément voulu rompre, en matière de vente immobilière, avec le système du Code Napoléon. Il a préféré se rapprocher des systèmes qui dissocient le transfert de propriété de l'effet obligatoire de la vente, s'éloignant ainsi de ceux qui les unissent en une même opération.



Le système adopté a le mérite d'éviter certaines contradictions inhérentes au régime commun des obligations conventionnelles tel qu'institué par le livre III du Code civil, qui n'est qu'une copie littérale du Code Napoléon de 1804. Le droit foncier rwandais permet notamment d'écarter la règle selon laquelle la propriété immobilière est transmise entre les parties par le simple concours des consentements de l'acheteur et du vendeur.



235. L_idée de l_abandon du système actuel d_immatriculation des terres et du régime de transmission de la propriété immobilière qui en découle, bien que préconisé par plus d_un expert en matière de gestion du développement agricole, ne nous semble pas du tout recommandable.



Nous pensons que l_unique argument selon lequel la généralisation de l_actuel système d_immatriculation des terres (et du régime de transmission de la propriété immobilière qui en découle) requiert une procédure longue et coûteuse ne devrait pas être déterminant pour abandonner un système dont les très nombreux avantages sont reconnus par tous.



Depuis que le Torrens Act a été appliqué en Australie (vers la fin du 19ème siècle), la plupart des législations positives à travers le monde se sont orientées de plus en plus vers l_introduction de ce système de publicité réelle, de préférence à tout autre.



236. Le maintien éventuel de l_actuel système de transmission de la propriété immobilière de droit écrit (que nous souhaitons) exige toutefois que l'on tienne compte du bouleversement qu'il occasionne dans les règles de droit commun en matière de vente.



Il conviendrait dès lors d_adapter le livre III du Code civil, relatif aux contrats, au livre II relatif aux biens.



Cette adaptation se ferait notamment par la suppression pure et simple de l_article 660 C.C.-L.III qui prévoit d_une façon générale que _les dispositions de ce livre ne sont applicables en matière de propriétés foncières que pour autant qu_elles ne sont pas contraires aux lois particulières sur le régime foncier_. Il s_est avéré que la portée trop générale de cette disposition ne facilite pas la tâche aux praticiens du droit.



Il y aurait ensuite lieu d_envisager l_insertion, au livre III du Code civil, d_une nouvelle disposition indiquant clairement que le transfert de la propriété immobilière par la vente ainsi que les obligations spécifiques découlant du contrat de vente immobilière sont réglés au livre des biens et des différentes modifications de la propriété, ainsi qu_au (nouveau) chapitre relatif à la vente immobilière qui serait inséré au livre des obligations conventionnelles au sein du titre consacré à la vente en général.



D_autres précisions viendraient s_y ajouter et concerneraient notamment: 1° l'obligation de délivrance qu_il conviendrait de dissocier nettement du transfert de propriété, puisqu_il est parfaitement envisageable qu'elle puisse être exécutée avant même que le transfert de propriété n'ait lieu; 2° la dissociation du transfert des risques de celui de la propriété, dans l'hypothèse où la délivrance serait antérieure au transfert de propriété; 3° la dissociation, dans la même hypothèse, du transfert des fruits de celui de la propriété; 4° une certaine atténuation du principe de l'inattaquabilité du certificat d'enregistrement, en opérant par exemple une distinction entre les nullités absolues, qui devraient tout anéantir, et les nullités relatives de même que la résolution, qui continueraient à ne donner lieu qu'à des actions en dommages-intérêts; une telle mesure découragerait probalement les fraudes les plus caractérisées, notamment celles commises avec la complicité du conservateur des titres fonciers; 5° l_assurance d_une égale protection entre l_acheteur et le vendeur en ce qui concerne l_exercice de l_action en rétrocession de l_immeuble (art.49 C.C.-L.II), en reconnaissant à l_acheteur le droit de provoquer une telle action au cas où ce serait lui qui aurait intérêt à demander la nullité ou la résolution du contrat.



Toutes ces modifications législatives permettraient, à notre avis, de protéger sur un pied d'égalité, les intérêts de l'acheteur et du vendeur, sans porter nullement atteinte à ceux des tiers.



237. En tout état de cause, les développements du titre III ont permis d_établir que quelle que soit la supériorité technique d'un système, son utilité devient dérisoire lorsqu'il n'est pas adapté aux réalités socio-économiques du milieu auquel il doit être appliqué. C'est ainsi qu'au Rwanda, les terres enregistrées ne constituent, jusqu'à présent, qu'une infime portion du territoire du pays ( +1% ). Le Rwanda ne saurait se satisfaire d_un système qui assure la sécurité juridique à une proportion aussi insignifiante des transactions immobilières qui sont conclues sur l_ensemble de son territoire.



L'analyse de la nature des droits fonciers coutumiers et des droits d'occupation du sol mène à la conclusion qu'il s'agit bien de droits réels immobiliers sui generis qui ne rentrent dans aucune des catégories limitativement énumérées à l'article premier du livre II du Code civil rwandais.



Le décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d'occupation du sol, qui subordonne la vente des terres à une procédure très compliquée d_autorisation préalable, a complètement raté son objectif, qui était de protéger le petit paysan rwandais. Bien plus, ledit décret est en partie responsable de la situation chaotique qui prévaut en matière de ventes d'immeubles non enregistrés.



C_est à juste titre titre que le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural propose, dans l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda élaboré en décembre 1997, l_abrogation pure et simple de ce décret-loi, ainsi d_ailleurs que celle du décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier.



En effet, ce dernier décret n_a pas contribué à clarifier la situation des titulaires des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol, qui était déjà suffisamment confuse avant son entrée en vigueur. Bien au contraire.



Dans l_esprit du législateur de 1960, tous les immeubles non enregistrés avaient vocation à être placés sous le régime de droit écrit, à la seule condition que leurs titulaires en expriment le désir. Plus de 37 ans après, force est de constater que ce voeu est (très) loin d_avoir été comblé. Très peu de titulaires de droits fonciers coutumiers ou de droits d_occupation du sol ont demandé à être reconnus comme pleins propriétaires de droit écrit.



238. Les raisons de la réticence des titulaires des droits fonciers coutumiers et des droits d_occupation du sol à convertir leurs droits réels immobiliers actuels en propriété immobilière de droit écrit ont été analysées au dernier titre (IV) de la présente étude.



Les principaux obstacles identifiés, qui entravent le passage des terres du régime coutumier à celui de droit écrit sont de trois ordres: 1° le coût élevé de la procédure d_immatriculation; 2° le manque de personnel technique; 3° le manque d_information des populations rurales.



Le problème du coût élevé de la procédure est celui qui semble être le plus difficile à résoudre. La plupart des spécialistes du développement agricole qui se sont dernièrement penchés sur le problème estiment même que la généralisation du système _Torrens_ par le cadastrage et l_immatriculation de toutes les terres requiert une procédure trop lourde et coûteuse qu_il serait impossible de mettre en oeuvre. Ils proposent tout simplement l_abandon de ce système.



Certes, il serait hasardeux d_affirmer, comme d_aucuns ont pu le faire, que _dresser la carte du territoire national ou enregistrer les droits fonciers reconnus légitimes ne dépasse les possibilités d_aucun gouvernement, même relativement pauvre_. Mais affirmer que cette oeuvre est impossible à réaliser serait peut-être aussi faire preuve d_un pessimisme exagéré. La thèse la plus réaliste en cette matière nous semble être celle selon laquelle _la création du cadastre sera une oeuvre monumentale qui demandera sans doute de nombreuses années_.



Il serait à notre avis plus utile de chercher les moyens (financiers, matériels et humains) qui manquent à l_Etat pour rendre possible la généralisation progressive de l_actuel système (amélioré) d_immatriculation des terres plutôt que de l_abandonner en ne lui reprochant que d_être cher. Ce système présente en effet le très grand avantage d_établir la propriété de chacun sur des bases inébranlables, ce qui peut constituer un facteur de paix publique et de développement économique, notamment par une généralisation des prêts hypothécaires.



L_établissement d_un cadastre national permettrait par ailleurs à l_Etat de mieux gérer son propre domaine. En effet, sans cadastre il n_est pas possible d_en établir un inventaire précis.



Enfin, l_existence d_un cadastre national semble être indispensable en vue de la mise en place d_une fiscalité foncière, qui jusqu_à ce jour n_a pas encore été instaurée au Rwanda, alors que l_Etat a tant besoin de nouvelles recettes pour améliorer la situation des finances publiques.



Pour tous ces motifs, nous estimons qu_il serait souhaitable que l_actuel système de transmission immobilière d_inspiration australienne soit maintenu, moyennant quelques aménagements destinés à combler les lacunes et à corriger les imperfections qui se sont révélées depuis son introduction au Rwanda.



Par ailleurs, il faudrait maintenir le caractère facultatif de l_immatriculation. Il serait en effet pour le moins illogique de vouloir imposer l_immatriculation de toutes les terres du Rwanda avant l_expiration d_un certain délai, alors que l_on sait très bien que ni l_Etat ni les particuliers ne sont en mesure de dégager les moyens nécessaires pour la réalisation d_une telle opération.



239. Dans le même temps, il serait souhaitable que les efforts se concentrent plutôt sur une meilleure organisation des droits fonciers coutumiers, en vue d_assurer une certaine sécurité juridique dans les transactions immobilières y relatives et partant, d_en permettre une meilleure utilisation économique.



La plupart des solutions que nous préconisons en matière de droits fonciers coutumiers rencontrent celles proposées par l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda de décembre 1997.



Cet avant-projet de loi prévoit entre autres la conversion automatique de tous les droits fonciers coutumiers et de tous les droits d_occupation du sol actuels en concessions perpétuelles.



Le titulaire de la concession perpétuelle serait reconnu propriétaire de tout ce qui s_incorpore sur le fonds aussi longtemps que dure son droit de jouissance, c_est-à-dire, en principe, à perpétuité.



Cette nouvelle notion de concession perpétuelle qui serait introduite en droit rwandais se rapproche beaucoup de celle de propriété économique déjà connue en droit néerlandais, qui permet au propriétaire économique de tirer du bien toute son utilité sans toutefois porter atteinte aux droits du propriétaire juridique.



Si la réforme proposée par le Ministère de l_agriculture, de l_élevage, de l_environnement et du développement rural était adoptée, les avantages découlant de la reconnaissance de cette espèce de _propriété économique_ pourraient contribuer à assurer une plus grande sécurité juridique dans les transactions immobilières.



240. On retiendra également que l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda propose que les droits fonciers concédés à titre perpétuel soient librement transmissibles entre vifs, ou à cause de mort.



C_est exactement le même principe qui prévaut aux Pays-Bas en matière de propriété économique.



Ainsi, à l_instar du Néerlandais propriétaire économique d_un bien immobilier, le Rwandais titulaire de la concession perpétuelle tirerait du bien toute son utilité économique, notamment par la vente ou par le bail. Mais en cas de vente, celle-ci ne porterait pas sur le bien lui-même, mais plutôt sur l'ensemble des droits et des obligations conférés au titulaire de la concession perpétuelle relativement à ce bien. Pour le reste, le contrat d_aliénation conclu par le titulaire de la concession perpétuelle (propriétaire économique) devrait satisfaire aux conditions légales requises pour la conclusion de tout contrat, à savoir un accord de volontés et la non-violation de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs.



Tout comme en droit néerlandais, le titulaire de la concession perpétuelle aurait la possibilité de céder ses droits fonciers, sans que l_Etat (_gestionnaire éminent du patrimoine commun du peuple rwandais_) doive préalablement donner son accord.



Le régime de la concession perpétuelle pourrait être aménagé de façon à permettre le remembrement des terres indispensable pour une meilleure rentabilité agricole.



241. A cet égard, le recours à la technique du droit de préemption pourrait s_avérer être d_une très grande utilité.



Tout exploitant agricole désireux de vendre sa parcelle aurait l_obligation de l'offrir par préférence à l_un de ses voisins limitrophes ou à un organismme étatique qui serait créé à cette fin.



Pour rendre plus efficace le droit de préemption que nous proposons, celui-ci serait assorti d_un droit de retrait qui sanctionnerait la transaction immobilière conclue par le titulaire de la concession perpétuelle au mépris des droits de préemption reconnus aux voisins et à l_Etat.



L'entrave qu'apporteraient ces droits de préemption et de retrait au libre choix du cocontractant, de même que le sacrifice qu'ils imposeraient aux acquéreurs évincés, trouvent leur justification dans la réalisation d'un intérêt supérieur (le remembrement des terres en vue d_une meilleure rentabilité agricole) qui mérite d'être protégé par le caractère d'ordre public que ces prérogatives devraient revêtir.



Le droit de retrait qui serait reconnu à l_Etat pourrait en outre être utilisé pour lutter contre la spéculation foncière et faire ainsi échec aux appétits inconsidérés d_acquéreurs animés d_un souci de placement spéculatif à court terme, endiguant de la sorte la hausse artificielle des prix.



Enfin, nous nous inscrivons dans la même ligne que l_avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda, en ce qui concerne le sort qu_il convient de réserver aux contrats de bail des parcelles de l_Etat dans les circonscriptions urbaines.



En proposant la transformation des baux ayant été conclus avant la réforme foncière en contrats de bail emphytéotique, on mettrait fin au cercle vicieux dans lequel se trouvent aujourd_hui les locataires des parcelles de l_Etat dans les circonscriptions urbaines, à savoir: 1° pour obtenir l_établissement du certificat d_enregistrement à son nom, il faut avoir mis la parcelle en valeur; 2° pour mettre la parcelle en valeur, l_intéressé a besoin d_un crédit; 3° pour avoir accès au crédit auprès d_une banque, il faut être titulaire d_un certificat d_enregistrement.



Le droit d_emphytéose qui serait reconnu aux anciens locataires ordinaires étant un droit réel susceptible d_hypothèque, l_accès au crédit ne poserait plus les mêmes problèmes qu_aujourd_hui et la mise en valeur des parcelles en serait d_autant plus facilitée.



POSITIONS

1. Le décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier et le décret-loi n° 09/76 du 4 mars 1976 relatif à la vente des droits coutumiers sur les terres et des droits d_occupation du sol ont complètement raté leurs objectifs respectifs, à savoir l_immatriculation de toutes les terres du pays et la protection du petit paysan pauvre et illétré, parce que les auteurs de ces deux textes n_ont pas tenu compte des traditions historiques et des réalités socio-économiques du pays.



2. L_actuel système de constitution et de transmission de la propriété immobilière de droit écrit, institué par le décret du 6 février 1920, qui s_inspire des principales règles du Torrens Act australien de 1858, est un des meilleurs au monde. Il assure, mieux que tout autre, la sécurité juridique dans les transactions immobilières. Il serait souhaitable qu_il soit maintenu, moyennant quelques aménagements nécessaires pour combler certaines lacunes qui se sont révélées à l_occasion de sa mise en oeuvre.



3. Les techniques de préemption et de retrait peuvent être utilement mises au service d_une bonne politique d_aménagement du territoire en milieu rural, en vue d_atteindre cet objectif primordial que constitue le remembrement des terres, condition indispensable pour une meilleure rentabilité agricole.



4. Toute nouvelle loi qui dénierait au citoyen rwandais le droit de propriété sur la terre de ses ancêtres ou son droit d_en disposer librement, notamment par la vente, serait vouée à l_échec.



BIBLIOGRAPHIE



I. OUVRAGES GENERAUX



ATIAS (C.), Droit civil.Les biens, t.I, 3ème éd., Paris, Litec, 1993.



AUBRY (C.) et RAU (C.), Droit civil français, 6ème éd., refondue par Paul ESMEIN, Paris, Editions Techniques, 1952.



BASOMINGERA (A.), Droit administratif, Butare, U.N.R., 1986.



BAUDRY-LACANTINERIE (G.),Traité théorique et pratique de droit civil, 3ème éd., notamment "Des biens", par M.Chauveau, "Des obligations", t.1er par L. Barde, "De la vente et de l'échange" par L.Saignat, Paris, Sirey, 1905, 1906, 1908.



BAUDRY-LACANTINERIE (G.), Précis de droit civil, t.II, 12ème éd., Sirey, 1921.

BELTJENS (G.), Encyclopédie de droit civil belge, Première partie: Code civil annoté, 3ème éd., t.VI, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 1907.



BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français, 2ème éd., par R.Beudant et P. Lerebours- Pigeonnière, Paris, Rousseau, 18 vol., spécialement t.XI: La vente, le louage des choses,1938.



CARBONNIER (J.), Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, 2è éd., Paris, L.G.D.J., 1971.



COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Cours élémentaire de droit civil français, 5ème éd., t.II, Paris, Dalloz, 1928.



COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Traité de droit civil, t.II, refondu par Léon JULLIOT DE LA MORANDIERE, Paris, Dalloz, 1959.

DABIN (J.), Théorie générale du droit, Bruxelles, Bruylant, 1944.

DEMANTE (A.) et COLMET DE SANTERRE (E.), Cours analytique de Code civil (Napoléon),

9 vol. Paris, Thorel-Plon,1855-1884.



DEMOGUE (R.), Traité des obligations en général, spécialement II, t.VI: Effets des obligations, Paris, Rousseau, 1931.



DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon, 31 vol., 3ème éd., Paris, Cosse-Marchal et Billard, 1869-1882, spécialement t.XI: "Des servitudes ou services fonciers", t.XII et t.XXIV: "Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général", t.1er.



GASASIRA (E.), Droit des biens et doit agraire, Manuel de droit rwandais, Kigali, U.N.R., 1993.



GAUDEMET (E.), Théorie générale des obligations, Paris, Sirey, 1965.



GENIN (E.), Traité des hypothèques et de transcription, extrait du R.P.D.B., Bruxelles, 1935.



GINOSSAR (S.), Droit réel, propriété et créance, Paris, L.G.D.J., 1960.



GUILLOUARD (L.), Traité de la vente et de l'échange, 3ème éd., vol.1er, Paris, Pedone, 1902.

HANSENNE (J.), La propriété des choses et les droits réels principaux, vol.IV, Liège, Presses universitaires de Liège, 1984.



HANSENNE (J.), La servitude collective, Liège-La Haye, Collection scientifique de la Faculté de Droit de l'Université de Liège, 1969.



HUC (Th.), Commentaire théorique et pratique du Code civil, t.X, Paris, Pichon, 1897.

JAMBU-MERLIN (R.), Le droit privé en Tunisie, Paris, L.G.D.J., 1960.



LAURENT (F.), Principes de droit civil, 4ème éd., Bruxelles-Paris, Bruylant-A.Marescq, 1887.



LIMPENS (J.), La vente en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1960.

MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), Droit civil. Les contrats spéciaux, 2ème éd., Paris, Cujas, 1988.



MARTOU (M.), Des privilèges et des hypothèques, t.II, Bruxelles, Librairie Polytechnique d'AUG.DECQ, 1856.



MAZEAUD (H.,L. et J.), Leçons de droit civil, 5ème éd., Editions Montchrestien,1977.

MERLIN, Répertoire universel et raisonné de jurispudence, Bruxelles, H.Tarlier, 1828.



DE PAGE (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, 3ème éd., Bruxelles, Bruylant, notamment t.1er & II, 1964; t.IV, 1972; t.VII (2ème éd.) par René Dekkers, 1957.



PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), Traité pratique de droit civil français, 2ème éd.,Paris, L.G.D.J., 14 vol., 1952-1963, spécialement t.III: Les biens, par M. Picard (1952), t.X:Contrats civils, par J. Hamel (1956).



SOHIER (A.), Droit civil du Congo belge, volume III, Bruxelles, Larcier, 1956.

TANDOGAN (H.), Notions préliminaires à la théorie générale des obligations, Genève, 1972.

TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens, 4ème éd., Paris, Dalloz, 1992.



TROPLONG (M.), Le droit civil expliqué. Des donations entre vifs et des testaments, Bruxelles, A.Labroue et Cie, 1855.



WEILL (A.) et TERRÉ (F.),Droit civil. Les obligations, 4ème éd., Paris, Dalloz, 1986.

ZENATI (F.), Droit civil. Les biens, Paris, P.U.F., 1988.





II. Droit coutumier



A. Ouvrages, thèses et monographies



ADRIAENSSENS (J.), Le concept de propriété dans le droit foncier du Rwanda précolonial, s.l., s.éd., s.d.



BOURGEOIS (R.), Banyarwanda et Barundi, t.II: La coutume, Bruxelles, I.R.C.B., 1954.

MALENGREAU (G.), Les droits fonciers coutumiers chez les indigènes du Congo belge, Bruxelles, I.R.C.B., 1947.



REISDORFF (I.), Enquêtes foncières au Ruanda, Usumbura, Vice - Gouvernement Général, texte polycopié, 1952.



RUHASHYANKIKO (N.), Le droit foncier du Rwanda, Butare, U.N.R., 1977.



SOHIER (J.), Répertoire général de la jurisprudence et de la doctrine coutumières du Congo et du Ruanda-Urundi jusqu'au 31 décembre 1953, Bruxelles, Larcier, 1957





B. Articles et études



ANDRÉ (C.), _Modes d'accès et d'occupation des terres: quelle justice sociale?_, Revue Dialogue, n°186, octobre-novembre 1995, pp.83-94.



BUCYANA (J.), "Le sort controversé du système foncier ubukonde", R.J.R., n°2, vol.VIII, 1984, p.115.



GELDERS (V.), "Les Noirs et la terre", in: Kongo -Overzee, XIV(1948), n°4, p.215.

MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), Les droits fonciers dans le Ruanda ancien, in: Zaïre. Cahiers d'études africaines, Bruxelles, 1957, p.355.



PAGES (A.), _Notes sur le régime des biens dans la province du Bugoyi_, Congo, 1938, vol.2, n°4, p.398

RUHASHYANKIKO (N.), _Evolution du droit foncier au Rwanda_, R.J.R., n°3, volume IX, 1985, p.243.



SEBATWARE (A.), "L'évolution du droit coutumier au Rwanda", Revue juridique et politique. Indépendance et Coopération, 1970, n°4, pp.1181-1200.



SILVESTRE (V.), "Différenciations socio-économiques dans une société à vocation égalitaire: Masaka dans le paysannat de l'Icyanya", Cahiers d'études africaines, vol. XIV, n° 53, 1974, p.116.

VAN HOVE (J.), Essai de droit coutumier du Ruanda, Bruxelles, I.R.C.B., 1941.





III. HISTOIRE ET HISTOIRE DU DROIT



A. Ouvrages, thèses et monographies



BRISSAUD (J.), Manuel d'histoire de droit privé, Paris, E. de Boccard, 1935.



GIFFARD (A.E.), Droit romain et ancien droit français. Les obligations, 4ème éd. par Robert VILLERS, Paris, Dalloz, 1976.



GIRARD (F.), Manuel élémentaire de droit romain, 3ème éd., Paris, Rousseau, 1901.

HEREMANS (R.) et NTEZIMANA (E.), Journal de la mission de Save 1899-1905, Ruhengeri, Editions Universitaires du Rwanda, 1987.



KAGAME (A.), Les organisations socio-familiales de l'ancien Rwanda, Bruxelles, Académie Royale des Sciences Coloniales, 1954, p.194.



DE LACGER (L.), Ruanda, Kabgayi, Vicariat apostolique, 1950.



MAQUET (J.J.), Le système des relations sociales dans le Ruanda ancien, Tervuren, A.M.R.C.B., 1954.



MASSINON (R.), Histoire de droit, Kigali, U.N.R., Publication de la Faculté de droit, 1993.



MWOROHA (E.) et al., Histoire du Burundi. Des origines à la fin du XIXème siècle, Paris, Hatier, s.d.



NYAGAHENE (A.), Mythes et idéologies: le cas de l'histoire du peuplement du Rwanda ancien,in : BANGAMWABO (F.-X.) et autres, Les relations interethniques au Rwanda à la lumière de l'agression d'octobre 1990, Ruhengeri, Editions Universitaires du Rwanda, 1991, p.29.



PAGES (A.), Au Ruanda, sur les bords du lac Kivu. Un royaume hamite au centre de l'Afrique, Bruxelles, I.R.C.B., 1933.



POTHIER, "Traité des retraits", in: Oeuvres de Pothier, édition mise en meilleur ordre et publiée par les soins de M. Dupin, t.II, Paris, Chasseriau, 1823, p.289.



REYNTJENS (F.), Pouvoir et droit au Rwanda. Droit public et évolution politique,1916-1973, Tervuren, Musée Royal de l'Afrique Centrale, 1985.



VANSINA (J.), L'évolution du royaume Rwanda des origines à 1900, Bruxelles, A.R.S.O.M., 1962.





B. Articles et études



CORNIL (G.), "Du mancipium au dominium", in: Festschrift Paul Koschaker, 1939, p.435.



CORNIL (G.), "Une orientation nouvelle des recherches sur les origines de la famille et de la propriété en droit romain", Revue historique de droit français et étranger, 1937, pp.565.



KAGABO (J.) et MUDANDAGIZI (V.), Complainte des gens de l'argile.Les Twa du Rwanda, in: Cahiers d'études africaines, n°53, Volume XIV, 1974, p. 75.



IV. DROIT COMPARÉ



A. Ouvrages, thèses et monographies



ARMINJON (P.),NOLDE(B.B.)et WOLFF (M.), Traité de droit comparé, t.I, Paris, L.G.D.J., 1950.



BACHELET (M.), Systèmes fonciers et réformes agraires en Afrique Noire, Paris, L.G.D.J., 1968.



BAKER (J.H.), An introduction to english legal history, 2ème éd., Toronto, Butterworths, 1979.



BINNS (B.O.), Plans cadastraux et registres fonciers, F.A.O., Rome, 1955.



BINNS (B.O.), Le remembrement des exploitations agricoles, Etude de la F.A.O. n°11, Washington-Rome, F.A.O., décembre 1950.



DOUBLIER (R.), La propriété foncière en Afrique Occidentale Française, Rufisque, Imprimerie du Gouvernement Général, 1952.



ESTIVANT (L.), Etude sur la mobilisation de la propriété foncière dans l'Acte Torrens, Paris, Rousseau, 1899.



FALLETTI (L.), Le retrait lignager en droit coutumier français, thèse, Paris, P.U.F., 1923.



GASSE (V.), Les régimes fonciers africains et malgache. Evolution depuis l'indépendance, Paris, L.G.D.J., 1971.



GIDE (Ch.), Etude sur l'Acte Torrens (Extrait du Bulletin de la Société de législation comparée), Paris, Pichon, 1886.



HUIJGEN (W.G.), Economische eigendom, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1995.



LEHR (E.), Traité élémentaire de droit civil germanique (Allemagne et Autriche), Paris, Plon, 1892.



LEY (A.), Le régime domanial et foncier et le développement économique de la Côte d'Ivoire, Paris, L.G.D.J., 1972.



MEGARY (B.) et WADE (H.W.R.), The law of real property, 4ème éd., London, Stevens & Sons Ltd, 1975.

MORAL-LOPEZ (P.), Le remembrement rural - Principes de législation, Rome, Collection FAO: série législative, n°3, 1960.



DE PAGE (H.), L'obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1957.



SALEILLES (R.), Etude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de Code civil pour l'Empire allemand, Paris, L.G.D.J., 1925.



SMITH (J.E.) et SOBERMANN (D.A.), Le droit et l'administration des affaires dans les provinces canadiennes de common law, 4ème éd., Montréal, Yvon Blais Inc., 1986.



WAELBROECK (M.), Le transfert de la propriété dans la vente d'objets mobiliers corporels en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1961.



B. Articles et études



BOUDREAU-OUELLET (A.), "Aspects conceptuels et juridiques du droit de propriété", in: Revue générale de droit, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1990, n°21, p.172.



BRETON (J.M.), "La réforme domaniale et foncière en République Populaire du Congo", Penant, 1984, p.41.



CAVERIVIERE (M.) et DEBENE (M.), "Foncier des villes, foncier des champs (Rupture et continuité du système foncier sénégalais)", R.I.D.C. 3-1989, p.617.



CAVERIVIERE (M.) et DEBENE (M.), "Sénégal: Problématique foncière de la nouvelle politique agricole", Penant, 1990, p.496



CHALLAMEL (J.), Etude sur la partie du projet de Code civil allemand relative aux droits réels, Bull. Soc. de législation comparée, 1888-1889, p.404.



DAIN (A.), Le système Torrens. Son application en Tunisie et en Algérie, Alger, Jourdan, 1885.



DEREUX (G.), "L'évolution actuelle de la notion de livre foncier", R.T.D.C., 1925, p.281.



GUYOT (P.), "La renaissance des retraits", Revue critique de législation et de jurisprudence, 1924, p.105.



KALAMBAY LUMPUNGU (G.), "Force probante du certificat d'enregistrement en droit zaïrois d'après la loi du 18 juillet 1980", Penant, 1984, p.199.



KOBO (P.-C.), "Spécificités des régimes fonciers africains", Penant, 1990, p.205.



LABBE (J.E.), "Etudes sur les retraits", Revue critique de législation et de jurisprudence, 1855, vol.VI, p.142.



MANDESSI BELL (E.), _Radioscopie d'un système foncier africain: l'exemple du Cameroun cinquante-quatre ans après_, Penant, 1987, p.268.



MARGUERAT (Y.), "Le livre foncier: l'exemple du Togo", in: L'appropriation de la terre en Afrique noire. Manuel d'analyse, de décision et de gestion foncières, Manuel d'analyse, de décision et de gestion foncières publié sous la direction de: E. LE BRIS, E. LE ROY et P. MATHIIEU, Paris, Karthala, 1991, 30-1, p.261.



ORTSCHEID (P.), "Possession et clause de réserve de propriété en droits français et allemand", in: R.I.D.C., n°3, 1983, p.767.



TALLON (D.), "Retraits et préemptions. Contribution àl'étude des retraits", R.T.D.C., 1951, p.208.



SLAGTER (W.J.), _Juridische en economische eigendom_, rede ter gelegenheid van de 55e Dies Natalis der Nederlandse Economische Hogeschool, uitgesproken op 8 november 1968.



TROISFONTAINES (F.), Les livres fonciers, spécialement d'après l'Acte Torrens et les lois allemandes, Bruxelles, Larcier, 1899.

Van VELTEN, "Economische eigendom in en om het zakenrecht", in: Economische eigendom, 16e landelijk notarieel studentencongres, Leiden, 10 april 1981, serie Ars Notarius XXIV, Amsterdam, Kluwer-Deventer, 1981, p.19.



VELTEN (A.A.), "Eigendomsvormen van de toekomst", in: In het nu, wat worden zal, opstellen aangeboden aan prof.mr. H.C.F. SCHOORDIJK ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Brabant, Kluwer- Deventer, 1991, p.289.



ZEPOS (J.), "Quinze années d'application du Code civil héllénique (1946-1961)", R.T.D.C., 1962, p.300.



IV. PROPRIETE IMMOBILIERE



A. Ouvrages, thèses et monographies



BARRIÈRE (O.), Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires (version provisoire), Mission d'appui P.N.U.D./ F.A.O., juin 1997.



BAZUBAHANDE (I.), De la propriété privée foncière au Rwanda (Examen de la précarité des droits coutumiers), mémoire, U.N.R., Butare, Faculté de droit, 1987.



BITOUZÉ (A.), Le double aspect de la publicité foncière, institution civile et institution de police, thèse (dactyl.), Rennes, 1960.



CHENU (P.-J.), De la "transcription" à la "publicité foncière", thèse, Bordeaux, 1960.



DUFRENOY (P.), Le régime foncier au Congo belge et l'Acte Torrens, Bruxelles, Albert Hautchamps, 1934.



F.A.O., Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires, Rapport basé sur le travail effectué par Olivier BARRIÈRE (Consultant F.A.O., Bureau juridique), Rome, F.A.O., juillet 1997



GENIN (E.), Traité des hypothèques et de la transcription, Extrait du "Répertoire Notarial", mis à jour par René PONCELET et Alfred GENIN, Bruxelles, Bruylant, 1980.



HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", in: Les Novelles. Droit colonial, t.II, Bruxelles, Picard, 1936, p.98.



HEYSE (Th.), "Notions générales sur le régime foncier du Congo belge et du Ruanda-Urundi et législation sur les terres indigènes", in: Land tenure symposium. Amsterdam 1950, Leiden, Universitaire Pers Leiden, 1951, p.1.

INSTITUT COLONIAL INTERNATIONAL, Le régime foncier aux colonies . Documents officiels, 6 volumes, Bruxelles, Mertens, 1898-1905, spécialement volume I, 1898.

JENTGEN (P.), Genèse de l'hypothèque conventionnelle en droit congolais, Mémoire I.R.C.B. -Collection in 8°, t.XX, fasc.2, Bruxelles, 1950.



LEPINOIS (F.), Traité théorique et pratique de la transcription des privilèges et des hypothèques, Bruxelles, 1893.



LEVIE (P.), Traité théorique et pratique des constructions érigées sur le terrain d'autrui, Louvain, P.U.L., 1951.



MARLIER (J.), Aperçu sur le régime foncier au Congo belge, Bruxelles, s.éd., 1933.



NIMPAGARITSE (D.O.), Organisation foncière et disparités des statuts immobiliers au Burundi - Arrière-plan historique, courbes de développement et nécessité d_intégrer un nouveau droit, thèse, Université Libre de Bruxelles, 1983.



SAINT-ALARY-HOUIN (C.), Le droit de préemption, Paris, L.G.D.J., 1979.



SCHICKS (A.) et VANISTERBEEK (A.), Traité formulaire de la pratique notariale, t.II: Le droit civil, Louvain, 1925.



STENMANS (A.), "De la transmission de la propriété immobilière", in: Droit civil du Congo belge, ouvrage publié sous la direction de A. SOHIER, volume III, Bruxelles, Larcier, 1956, p.201.



VAN OEVELEN (A.), _Overeenkomsten op basis van het recht van erfpacht en het recht van opstal. Onroerende leasing: een theoretisch kader_ in: Oude en nieuwe rechtsfiguren: erfpacht, opstal, onroerende leasing, time-sharing, (teksten van A. VAN OEVELEN, P. VAN POUCKE, J. VAN DE VELDE), Recyclagedagen 1989, Koninklijke Federatie van Belgische Notarissen, Nederlandsetalige Regionale Raad, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1990.



B. Articles et études





ANDRÉ (C.) & PLATTEAU (J.-Ph.), "Land tenure under unendurable stress: Rwanda caught in the malthusian trap", in: "Cahiers de la faculté des sciences économiques et sociales de Namur", série recherche n°164-1996/7, Centre de Recherche en Economie du Développement (CRED), 1996.



BEGUIN (E.), "Droit de préemption", Revue de droit rural,1991.





BLAREL (B.), "Tenure security and agricultural production under land scarcity: the case of Rwanda", in: Searching for land tenure security in Africa, Edited by John Bruce and Shem E. Migot-Adholla, Kendall/Hunt publishing company, the World Bank, U.S.A., 1994.



CARTON DE TOURNAI (R.) et MERTENS de WILMARS (A.) avec la collaboration d'André J. CHARLIER, "Emphytéose, superficie et leasing immobilier", in: Répertoire Notarial, t.II: Les Biens, Bruxelles, Larcier, 1974, p.52.



CHAPUISAT (J.), "Réflexions sur le droit de préemption", Rev.dr.immob., 1981, 449.



DABIN (J.), "De l'idée d'une dualité de propriété véritable et de propriété apparente dans le système de la transcription", in: Etudes de droit civil, Bruxelles, Larcier, 1947.



DELMAS-SAINT-HILAIRE (J.P.), "De l'application de l'article 555 du Code civil dans les rapports des personnes qu'unit un lien d'obligation", R.T.D.C., 1959, p.411.



DU FAUX (H.), "La renonciation à accession. Analyse des implications", Rev.Not.B., 1980, p.15.



GALOPIN (G.), "Rapport sur le projet de décret qui régit la propriété immobilière", in: B.O., 1920, p.256.



GIRAULT (A.), "Le retrait agricole", in: L'économiste français, samedi 12 février 1921, p.195.



GROSLIÈRE (J.-Cl.), "Le droit de préemption (Préférence ou retrait)", Juris-classeur périodique. La semaine juridique, Paris, Editions techniques, 1963, doctrine(1963),1769.



HANSENNE (J.) et LEVAL (G.), "L'indissociabilité du bien privatif et de la quote-part dans les biens communs en matière de copropriété forcée", Rev.Not.B., 1988, pp.450-459.



HARDY (P.), "De la nature des droits du locataire àl'égard des constructions qu'il a érigées sur le terrain loué et du sort des constructions à l'expiration du bail", R.J.C.B., 1948, pp.41, 81, 121.



ISTAS (F.L.), "Réflexions sur le droit d'accession", Rev.Prat.Not.Belg., 1967, pp.270-275.



LA HAYE (M.) et VANKERCKHOVE (J.), "Le louage de choses", in: Les Novelles, Droit civil, t.VI, vol.I.



MOELLER, "Note concernant les oppositions à mutation (et commandements préalables à la saisie immobilière) visant la propriété des bâtiments sur des terrains loués", R.J.C.B., 1933, pp.196-199.



MUHAYEYEZU (A.), "Point de vue d'un magistrat sur l'application et l'opportunité contemporaine de la législation foncière rwandaise", in: Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires (version provisoire), par Olivier BARRIÈRE (Consultant F.A.O.), juin 1997, annexe 4, p.93-95.



POSCHELLE (M.), "Des bâtiments et constructions édifiés sur terrains d'autrui dans la législation coloniale belge", R.J.C.B., 1933, pp.193-196.



RENARD, C. et HANSENNE, J., "Examen de jurisprudence (1966 à1969). Les biens", R.C.J.B., 1971, p.111.



RUHASHYANKIKO (N.), "Réflexions sur quelques aspects du problème foncier au Rwanda", R.J.R., 1985, p.1.



TAQUET (J.), "Deux questions intéressant la location des terres domaniales dans le Ruanda- Urundi", R.J.C.B.,1934, pp.192-198.



TRIBILLON (J.F.), L'urbanisme rwandais et son droit, Rapport à Monsieur le Ministre des Travaux Publics et de l'Equipement, Kigali, 1979.



DE VAREILLES-SOMMIERES, "La définition et la notion juridique de la propriété", R.T.D.C., 1905, p.473.



V. TRANSFERT DE PROPRIETE ET CONTRAT



A. Thèses et mémoires spécialement consacrés au transfert conventionnel de propriété immobilière



ATIAS-LETREMY (C.), Le transfert conventionnel de propriété immobilière(thèse), Poitiers, Faculté de Droit et des Sciences Sociales, 1974.



DAOUDI (B.), Le transfert de la propriété et des risques dans la vente en droit français et algérien comparés (thèse), Paris II, Université de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales, 1984.



HAKIZIMFURA (E.), De la transmission de la propriété foncière en droit rwandais écrit (mémoire), Butare, U.N.R., 1977.

MUNYENSANGA (J.D.), La vente immobilière en droit rwandais (mémoire), Butare,U.N.R.-Faculté de Droit, 1982.



B. Autres ouvrages, thèses et monographies



AYNES (L.), La cession de contrat, Paris, Economica, 1984.



BERGEL (J.L.), Les ventes d'immeubles existants, Paris, Librairies Techniques, 1982.

BITOUZÉ (A.), Le double aspect de la publicité foncière, institution civile et institution de police, thèse (dactyl.), Rennes, 1960.



BUFNOIR (C.), Propriété et contrat, théorie des modes d'acquisition des droits réels et des sources des obligations, Leçons recueillies et publiées par Martin, Descamps, Deslandres, Pillet, Saleilles, Timbal, introduction L. Guillouard, 1900.



CHENU (P.-J.), De la "transcription" à la "publicité foncière", thèse, Bordeaux, 1960.

CORBISIER (I.), Les effets des contrats à l'égard des tiers. Les différents tiers au contrat, Louvain-La-Neuve, College Thomas More, Université Catholique de Louvain, Centre de droit des obligations, Doc. 89/13.



HANNEQUART (Y.), "La transmission des obligations", in: Les Novelles. Droit civil, t.IV, vol.II, Bruxelles, Larcier, 1958.



LAPP (Ch.), Essai sur la cesssion de contrat synallagmatique, thèse, Strasbourg, 1950.



LARROUMET (M.), Les opérations juridiques à trois personnes en droit privé, thèse dactyl., Bordeaux,1968.



OURLIAC (P.) et DE JUGLART (M.), Fermages et métayages dans la législation récente, 3ème éd., Paris, Ed.tech., 1951.



ORBAN (P.), "Contrats et obligations", in: Droit civil du Congo belge, ouvrage publié sous la direction de A. SOHIER, Bruxelles, Larcier, 1956, p.399.



WERY (P.) et al., L'opposabilité de la cession de créance aux tiers. Commentaire de la loi du 6 juillet 1994 (Actes du Colloque du 9 février 1995 organisé par l'Association des Juristes Namurois), Brugge, La Charte.

C. Articles et études



CARBONNIER (J.), "Contrats spéciaux", R.T.D.C. 1942.70.



DERRIKS (J.), "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., 15 février 1927, p.86.



DIRIX (E.), "De vormvrije cessie", in: Overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen (DIRIX et al.), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1995, pp.3-36.



D'UDEKEM D'ACOZ (H.), "Le bail à ferme et le droit de préemption", in: Les Novelles. Droit civil, t.VI, vol.3, Bruxelles, Larcier, 1984.



GODÉ (P.), "vente de la chose d'autrui", in: Juris-cl.civ., 1997, v° vente, art.1599, fasc.M.

GOHR (A.), "Transfert de la propriété immobilière", Revue de doctrine et de jurisprudence coloniales, 1924, p.45.



GUIHO (P.), "Les actes de disposition sur la chose d'autrui", R.T.D.C., 1954, p.5.



JENTGEN (P.), "De l'acquisition et de la transmission des droits réels immobiliers", J.T.O., 1954, pp.124,141.



LAVAL (A.), "Des opérations sur immeubles enregistrés au Congo belge et au Maroc", R.J.C.B., 1930, p.247.



LIMPENS (J.), "Examen de jurisprudence. Les obligations (1949 à 1952)", R.C.J.B., 1953, p.74; Bruxelles, 17 janvier 1951, Rev.prat.not., 1951, 236.



MAZEAUD (J.), "L'adage 'fraus omnia corrumpit' et son application dans le domaine de la publicité foncière", Rép.Notariat,1962, p.481.



MOELLER (A.), "Note concernant la transmission de la propriété immobilière et les effets de la condition résolutoire", R.J.C.B., 1934, p.78.



MOREAU-MARGREVE (I.), "L'astreinte", in: Annales de la Faculté de Droit, d'Economie et de Sciences Sociales de Liège, 27éme année, 1982, n°1, pp.11-92.



NEUMAYER (K.H.), "La transmission des obligations en droit comparé", in: Transmission des obligations (Travaux des IXèmes Journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le Centre de Droit des Obligations), Bruxelles-Paris, Bruylant- L.G.D.J., pp.259



NTAMPAKA (Ch.), "Le transfert de la propriété immobilière -valeur de l'acte de vente", R.J.R., 1984, n°2, pp.71-79.



DU PONTAVICE (E.), "Fraude dans les transferts immobiliers et sécurité des tiers", R.T.D.C., 1963, p.649.



RENARD (C.) et VIEUJEAN (E.), _Nullité, inexistence et annulabilité en droit civil belge_, Annales de la Faculté de droit de Liège, 1962 , pp.243-294.



RENIER (V., et P.), "Le bail à ferme", Répertoire notarial, t.VIII: Les baux, Bruxelles, Larcier, 1992.



SIMONT (L.), "Cession de bail", in: Transmission des obligations (Travaux des IXès Journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le Centre de Droit des Obligations), Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., p.282



SIMONT (L.) et DE GAVRE (J.), "Examen de jurisprudence (1969 à1975). Les contrats spéciaux", R.C.J.B., 1976, n°41,p.365.



THIRY (V.), "Dissertation sur le sens du mot 'tiers' dans l'art.1er de la loi hypothécaire", Belgique Judiciaire, 1856, p.837.



VAN DAMME (J.), "Quelle est la portée du décret qui régit les mutations immobilières", Belgique Coloniale, 1947, pp.324-328 et 527-532; X., "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., 1937, n°3, pp.84 & 91.



VAN OMMESLAGHE (P.), "La transmission des obligations en droit belge", in: Transmission des obligations (Travaux des IXèmes Journées d'études juridiques Jean Dabin organisées par le Centre de Droit des Obligations), Bruxelles-Paris, Bruylant- L.G.D.J., pp.96.



VAN OMMESLAGHE (P.), "Chronique de jurisprudence. Les obligations (1968-1973)", R.C.J.B., 1975, pp.656.



VAN DE VORST (J.), "Le sous-acquéreur de bonne foi, dont l'auteur a été de mauvaise foi, est-il protégé par l'article 1er de la loi hypothécaire contre l'action en revendication du propriétaire qui a omis de faire transcrire son titre?", Revue Pratique du Notariat Belge, 1928, p.321.



DE VISSCHER (J.), Le pacte de préférence. Ses applications en droit civil et en droit commercial, Bruxelles-Paris, Bruylant-Librairie Générale de Droit, 1938.













1.

1 MALENGREAU (G.), Les droits fonciers coutumiers chez les indigènes du Congo belge, Bruxelles, I.R.C.B., 1947, p.121.

2.

2 REISDORFF (I.), Enquêtes foncières au Ruanda, Usumbura, Vice - Gouvernement Général, Texte polycopié, 1952, passim; ADRIAENSSENS (J.), Le concept de propriété dans le droit foncier du Rwanda précolonial, s.l., s.éd., s.d., pp.11, 20; PAGES (A.), Au Ruanda, sur les bords du lac Kivu. Un royaume hamite au centre de l'Afrique, Bruxelles, I.R.C.B., 1933, p.48; BOURGEOIS (R.), Banyarwanda et Barundi, t.II: La coutume, Bruxelles, I.R.C.B., 1954, pp.184, 193-195; KAGAME (A.), Les organisations socio-familiales de l'ancien Rwanda, Bruxelles, Académie Royale des Sciences Coloniales, 1954, p.194; GASASIRA (E.), Droit des biens et doit agraire, Manuel de droit rwandais, Kigali, U.N.R., 1993, p.41.

3.

3 VAN HOVE (J. ), Essai de droit coutumier du Ruanda, Bruxelles, I.R.C.B., 1941, p.41.

4.

4 Le Rwanda est devenu indépendant le 1er juillet 1962.

5.

5 BACHELET (M.), Systèmes fonciers et réformes agraires en Afrique Noire, Paris, L.G.D.J., 1968, p.179; GASSE (V.), Les régimes fonciers africains et malgache. Evolution depuis l'indépendance, Paris, L.G.D.J., 1971, n°19, p.32; GELDERS (V.), "Les Noirs et la terre", Kongo - Overzee, XIV(1948), n°4, p.215.

6.

6 MALENGREAU (G.), op.cit., p.71; LEY (A.), Le régime domanial et foncier et le développement économique de la Côte d'Ivoire, Paris, L.G.D.J., 1972, p.201.

7.

7 B.O.R.U., 1960, p.1136.

8.

8 Commission Nationale d'Agriculture, Rapport préliminaire, volume V: Gestion du patrimoine foncier national, Kigali, août 1991, pp.44-45.

9.

9 Art.10, décret du 11 juillet 1960 portant régime foncier.

10.

10 Commission Nationale d'Agriculture (Rapport préliminaire. Volume V), 1991, p.31

11.

11 Commission Nationale d'Agriculture (Rapport préliminaire. Volume V), 1991, p.39. Cette multiplication des acquisitions des terres par voie d'achat montre combien la loi ne parvient pas à s'imposer lorsqu'elle est en contradiction avec l'évolution propre de la coutume. Voy. à ce sujet ANDRÉ (C.), "Modes d'accès et d'occupation des terres: quelle justice sociale?", Revue Dialogue, n°186, octobre-novembre 1995, pp.83-94.

12.

12 Décret-loi n°09/76 du 4 mars 1976 relatif à l'achat et à la vente de droits coutumiers sur les terres ou de droits d'occupation du sol, J.O.R.R., 1976, p.198.

13.

13 A ce sujet, le législateur burundais semble avoir pris une longueur d'avance sur son homologue rwandais. En effet, l'article 329 du Code foncier du Burundi institué par la loi n°1/008 du 1er septembre 1986 ( Bulletin Officiel du Burundi, n°7-9/1986, p.125) accorde une égale protection aux propriétés régies par le droit écrit et à celles relevant du droit coutumier.

14.

14A cet égard, Albert MUHAYEYEZU, Conseiller à la Cour Suprême du Rwanda (Section Conseil d'Etat) parle même d'une "justice en désaroi". MUHAYEYEZU (A.), "Point de vue d'un magistrat sur l'application et l'opportunité contemporaine de la législation foncière rwandaise", in: Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires (version provisoire), par Olivier BARRIÈRE (Consultant F.A.O.), juin 1997, annexe 4, p.93.

15.

15 MUHAYEYEZU signale néanmoins à ce sujet que dans la plupart des cas, le juge s'appuie sur le seul droit coutumier pour trancher ce genre de litiges fonciers. MUHAYEYEZU (A.), "Point de vue d'un magistrat sur l'application et l'opportunité contemporaine de la législation foncière rwandaise", op.cit. (Cadre juridique...par Olivier BARRIÈRE ), juin 1997, annexe 4, p.94.

16.

16 Art.36 C.C.-L.II.

17.

17 Décret du 6 février 1920, rendu exécutoire au Rwanda par ordonnance n°8 du 8 mars 1927, B.O.R.U., 1927, p.264.

18.

18 Voy. infra, n°44 et ss.

19.

19 A notre connaissance, mis à part le mémoire de licence de Jean Damascène MUNYENSANGA sur "La vente immobilière en droit rwandais" (U.N.R.-Faculté de Droit, 1982) aucune autre étude n'a, jusqu'à ce jour, été consacrée à cette matière.

20.

20 BERGEL (J.L.), Les ventes d'immeubles existants, Paris, Librairies Techniques, 1982, p.3.

21.

21 Service National de Recensement, Résultats du Recensement Général de la Population et de l'Habitat au 15 août 1991, Kigali, Ministère du Plan, 1992, p.9.

22.

22 GASASIRA (E.), op.cit., p.23.

23.

23 Sur 7.149.215 Rwandais que comptait le pays au 15 août 1991, 6.766.190 vivaient à la campagne contre 383.025 dans les villes. La poulation rurale s'élevait donc à 96% de la population totale (Service National de Recensement, Résultats... au 15 août 1991 (op.cit.), p.9.

24.

24 SILVESTRE (V.),"Différenciations socio-économiques dans une société à vocation égalitaire: Masaka dans le paysannat de l'Icyanya", Cahiers d'études africaines, vol. XIV, n° 53, 1974, p.116. Toutefois, ces chiffres ne datant que de 1974, il y a lieu de penser que cette proportion a entretemps augmenté suite à un accroissement de la population de loin plus rapide que la croissance économique.

25.

25 La première étude a été réalisée en 1988 dans le cadre d'un mémoire de fin d'études (en vue de l'obtention du diplôme de maîtrise en Sciences Economiques et Sociales aux Facultés Notre-Dame de la Paix à Namur); la seconde fut réalisée entre novembre 1992 et février 1994, sous la coordination de Danielle de LAME (MRAC), dans le cadre du projet "Communautés rurales du Rwanda"- projet de coopération entre l'Institut de Recherche scientifique et Technique (I.R.S.T.) et le Musée Royal de l'Afrique Centrale de Tervuren (M.R.A.C.- Belgique). Voy. ANDRE (C.), "Modes d'accès..." (article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, pp.83-94..

26.

26 D'après les données de natalité et de mortalité, le taux d'accroissement naturel de la population rwandaise était de 3,2% en 1991 (Service National de Recensement, Recensement Général de la Population et de l'Habitat au 15 août 1991. Analyse des principaux résultats (échantillon au 10ème), Kigali, Ministère du Plan, juillet 1993, p.20.

27.

27 Commission Nationale d'Agriculture, Rapport préliminaire, volume V: Gestion du patrimoine foncier national, août 1991, p.54.

28.

28 Commission Nationale d'Agriculture, op.cit., p.129.

29.

29 ANDRÉ (C.), "Modes d'accès..." (article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, p.85.

30.

30 ANDRÉ (C.), "Modes d'accès..." (article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, p.85.

31.

31 ANDRÉ (C.), "Modes d'accès..." (article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, p.91.

32.

32 ANDRÉ (C.), "Modes d'accès..." (article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, p.90.

33.

33 En 1984, James BUCYANA faisait remarquer que "les contestations en matière de droit foncier coutumier représentaient à elles seules plus de la moitié des affaires enregistrées dans les greffes des juridictions rwandaises en matière civile". Voy. BUCYANA (J.), "Le sort controversé du système foncier ubukonde", R.J.R., n°2, vol.VIII, 1984, p.115.

Cette proportion de litiges fonciers devrait même s'accroître considérablement, suite au "retour anarchique" de l'ancienne diaspora rwandaise et l'occupation illégale des champs, maisons et commerces abandonnés par ceux qui ont fui le pays après la victoire militaire du Front Patriotique Rwandais en juillet 1994. REYNTJENS rapporte qu'au mois d'octobre 1994, plus de 400.000 personnes étaient déjà rentrées, et on estimait que plus de la moitié des propriétés à Kigali et dans certains chefs-lieux de préfectures avaient de nouveaux occupants; en milieu rural, l'auteur signale, à titre d'exemple, que dans le secteur de Masaka près de Kigali, 4.000 sur les 5.000 administrés étaient des nouveaux habitants. Voy. REYNTJENS (F.), "Sujets d'inquiétude au Rwanda en octobre 1994", Dialogue, n°178, Bruxelles, novembre-décembre 1994, p.5.

34.

34A cet égard, Albert MUHAYEYEZU estime que la complexité des problèmes relatifs à la terre qui se posent actuellement devant les tribunaux sont tels que ceux-ci "ne savent pas à quoi s'en tenir". MUHAYEYEZU (A.), "Point de vue d'un magistrat sur l'application et l'opportunité contemporaine de la législation foncière rwandaise", op.cit. (Cadre juridique...par Olivier BARRIÈRE ), juin 1997, annexe 4, p.95.

35.

35 ATIAS-LETREMY (C.), Le transfert conventionnel de propriété immobilière(thèse), Poitiers, Faculté de Droit et des Sciences Sociales, 1974, p.10.

36.

36 C'est cette ordonnance qui a rendu exécutoire au Ruanda-Urundi le décret du 30 juillet 1888 portant Code civil, livre des contrats ou des obligations conventionnelles ( B.O., 1888, p.109; B.O.R.U., 1927, p.265.

37.

37 Interprétation a contrario des articles 37 & 44 C.C.-L.II. Voy. infra n°134.

38.

38 Art. 2, al. 3 de l'édit du 26 mai 1961 relatif au régime foncier d'ubukonde ( J.O.R.R., 1962, p.3).

39.

39 La seule disposition originale du livre rwandais relatif aux contrats semble être l'article 131 bis, qui autorise le juge à réduire d'office à un taux raisonnable les exigences du créancier qui "abusant des besoins, des faiblesses, des passions ou de l'ignorance du débiteur s'est fait promettre, pour lui-même ou pour autrui, un intérêt ou d'autres avantages excédant manifestement l'intérêt normal".

40.

40 ANDRÉ (C.), "Modes d'accès..."(article cité), Revue Dialogue, n°186, 1995, p.93.

41.

41 CARBONNIER (J.), Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, 2è éd., Paris, L.G.D.J., 1971, p.57.

42.

42 ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse), p.XIII.

43.

43 CARBONNIER (J.),.op.cit., p.242.

44.

44 Les Bahutu, les Batutsi et les Batwa.

Au 15 août 1991, sur un total de 7.091.850 habitants de nationalité rwandaise, les Batwa étaient 29.165 (soit 0,4%), les Batutsi: 590.900 (soit 8,3%), les Bahutu: 6.466.285 (soit 91,1%) et les autres (les naturalisés et les Rwandais qui n'ont pas déclaré leur ethnie): 5.500 personnes. Voy. Service National de Recensement, Résultats... au 15 août 1991 (op.cit.), p.32.

45.

45 KAGABO (J.) et MUDANDAGIZI (V.), "Complainte des gens de l'argile.Les Twa du Rwanda", Cahiers d'études africaines, n°53, Volume XIV, 1974, page 75; REYNTJENS (F.), Pouvoir et droit au Rwanda. Droit public et évolution politique,1916-1973, Tervuren, Musée Royal de l'Afrique Centrale, 1985, p.21; RUHASHYANKIKO (N.), "Evolution du droit foncier au Rwanda", R.J.R., n°3, volume IX, 1985, p.243; BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II: La coutume, Bruxelles, I.R.C.B., 1954, p.192; PAGES (A.), Au Ruanda...(op.cit.), Bruxelles, I.R.C.B., 1933, p.10.

46.

46 KAGABO (J.) et MUDANDAGIZI (V.), "Complainte..." (article cité), op.cit., p.75; KAGAME (A.), Les organisations socio-familiales...(op.cit.), 1954, p.188.

47.

47 MWOROHA (E.) et autres, Histoire du Burundi. Des origines à la fin du XIXème siècle, Paris, Hatier, s.d., p.79. Voy. aussi NYAGAHENE (A.), "Mythes et idéologies: le cas de l'histoire du peuplement du Rwanda ancien", in : BANGAMWABO (F.-X.) et autres, Les relations interethniques au Rwanda à la lumière de l'agression d'octobre 1990, Ruhengeri, Editions Universitaires du Rwanda, 1991, p.29.

48.

48 REYNTJENS (F.), Pouvoir et droit...(op.cit.), page 21; KAGAME (A.), Les organisations... (op.cit.), pp.19-36.

49.

49 GASASIRA (E.), op.cit. , p.41.

50.

50 REYNTJENS (F.), op.cit., p.21.

51.

51 RUHASHYANKIKO (N.), "Evolution..." (article cité), op.cit., p.243.

52.

52 KAGAME (A.), Les organisations... ( op.cit.), p.188.

53.

53 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers dans le Ruanda ancien", Zaïre. Cahiers d'études africaines, Bruxelles, 1957, p.355.

54.

54 DABIN (J.), Théorie générale du droit, Bruxelles, Bruylant, 1944, p.7, n°8.

55.

55 Voy. infra, n°142 et ss.

56.

56 BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II, p.192.

57.

57 KAGAME (A.), Les organisations... (op.cit.), p.190.

58.

58 RUHASHYANKIKO (N.), "Evolution..." (article cité), op.cit., p.243.

59.

59 Aux termes de l'art. 365 C.C.-L.III: "L'échange est un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre".

60.

60 Orthographe actuelle: Muremure.

61.

61 Un des nombreux clans d'agriculteurs bahutu.

62.

62 BOURGEOIS (R.), op.cit., t.II, p.192.

63.

63 ADRIAENSSENS (J.), Le concept...op.cit., p.11.

64.

64 ADRIAENNSSENS (J.), Le concept...op.cit. , p.21.

65.

65 REISDORFF (I.), Enquêtes foncières au Ruanda (op.cit.), texte polycopié, 1952.

66.

66 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.20.

Voy. dans le même sens, PAGES (A.), Au Ruanda, ...(op.cit.), Bruxelles, I.R.C.B., 1933, p.48; BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II, pp.184, 193-195; KAGAME (A.), Les organisations... (op.cit.), p.194.

67.

67 REISDORFF (I.), op.cit., p.55.

68.

68 Deux régions de l'actuelle Préfecture de Cyangugu (ancien Territoire de Shangugu sous la tutelle belge).

69.

69 REISDORFF (I.), op.cit., p.56.

70.

70 ADRIAENSSENS (J.), op.cit., p.5.

71.

71 BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II, p.190.

72.

72 C'est nous qui soulignons.

73.

73 PAGES (A.), "Notes sur le régime des biens dans la province du Bugoyi", Congo, 1938, volume 2, n°4, p.398.

74.

74 L'édit du 26 mai 1961 relatif au régime foncier d'ubukonde (J.O.R.R., 1962, p.3) réglemente ce système dans les préfectures de Gisenyi et Ruhengeri et l'interdit dans les autres préfectures.

75.

75 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.5.

Voy. dans le même sens, KAGAME (A.), Les organisations... (op.cit.), p.194: "L'acquéreur d'un lopin de terre ubukonde devient lui-même umukonde (défricheur)".

76.

76 MALENGREAU (G.), op.cit., p.219.

Il est intéressant de relever qu'une confusion comparable a également existé dans l'Europe médiévale. A ce sujet, BRISSAUD signale que: "Distinguant mal la souveraineté de la propriété foncière, le droit féodal y vit une propriété du Souverain, roi ou seigneur". Voy. BRISSAUD (J.), Manuel d'histoire de droit privé, Paris, E. de Boccard, 1935, p.213.

77.

77 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.10.

78.

78 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.12. Voy. aussi, dans le même sens GASASIRA (E.), op.cit., p.42; BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II, p.194.

79.

79 C'est nous qui soulignons.

80.

80 BOURGEOIS (R.), op.cit. , p.195.

81.

81 C'est nous qui soulignons.

82.

82 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers..." (article cité), op.cit., p.339.

83.

83 RUHASHYANKIKO (N.), "Evolution..." (article cité), op.cit., p.244.

84.

84 Le mwami c'est le titre officiel que portait le roi du Rwanda dès son intronisation.

85.

85 Voy. infra chapitre II, n°27 et ss.

86.

86 MALENGREAU (G.), op.cit., p.240.

87.

87 A ce propos, KAGAME souligne, à juste titre, que "le roi hamite, en accaparant l'autorité souveraine des princes autochtones, a confisqué également à son profit le titre de père ou patriarche des familles conquises. Il en est le pluviateur suprême. Il reconnaît aux défricheurs le droit inaliénable de propriété sur les superficies déboisées par eux, exactement comme avant la conquête" ( C'est nous qui soulignons)... ( KAGAME (A.), Les organisations... (op.cit.), p.193).

88.

88 VAN HOVE (J.), Essai...(op.cit.), Bruxelles, I.R.C.B., 1941, p.41.

89.

89 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.),"Les droits fonciers..." (article cité), op.cit., p.341.

90.

90 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers..." (article cité), op.cit., p.341.

91.

91 A cette expression de "droit éminent de propriété" utilisée par ADRIAENSSENS, nous préférons celle de "représentant éminent du droit de propriété" employée par BOURGEOIS ( BOURGEOIS (R.): op.cit., tome II, p.171).

92.

92 DE VAREILLES-SOMMIERES, "La définition et la notion juridique de la propriété", R.T.D.C., 1905, p.473.

93.

93 BOUDREAU-OUELLET (A.), "Aspects conceptuels et juridiques du droit de propriété", Revue générale de droit, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, 1990, n°21, p.172.

94.

94 BOUDREAU-OUELLET (A.), article cité, p.172.

95.

95 BOUDREAU-OUELLET (A.), article cité, p.175.

96.

96 Pour plus d'informations sur la question, voir BAKER (J.H.), An introduction to english legal history, 2ème éd., Toronto, Butterworths, 1979; MEGARY (B.) et WADE (H.W.R.), The law of real property, 4ème éd., London, Stevens & Sons Ltd, 1975.

97.

97 BOUDREAU-OUELLET (A.), article cité, p.176.

98.

98 MALENGREAU (G.), op.cit., p.226.

99.

99 Actuellement République du Burundi.

100.

100 MALENGREAU (G.), op.cit., p.227.

101.

101 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers..." (article cité), op.cit., p.355.

102.

102 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.38.

103.

103 ADRIAENSSENS (J.), Le concept... (op.cit.), p.38; voy. dans le même sens, BOURGEOIS (R.), op.cit., tome II, p.171.

104.

104 Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires, Rapport basé sur le travail effectué par Olivier BARRIÈRE (Consultant F.A.O., Bureau juridique), Rome, F.A.O., juillet 1997, p.11.

105.

105 Voy. infra, chapitre II, n° 30-35.

106.

106 Cadre juridique de la réforme foncière au Rwanda. Analyses et propositions préliminaires, Rapport basé sur le travail effectué par Olivier BARRIÈRE (Consultant F.A.O., Bureau juridique), Rome, F.A.O., juillet 1997, p.10.

107.

107 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers... (article cité)", op.cit., p.343.

Le règne de ce mwami se situerait entre + 1800 et + 1830. Voy.VANSINA (J.), L'évolution du royaume Rwanda des origines à 1900, Bruxelles, A.R.S.O.M., 1962, p.56.

108.

108 MAQUET (J.J.) et NAIGIZIKI (S.), "Les droits fonciers..." (article cité), op.cit., p.346. A cet égard BOURGEOIS précise que: "La vente des biens fonciers est inconnue du droit coutumier mututsi où apparaît la cession onéreuse des usufruits agraires". BOURGEOIS (R.), op.cit., t.II, p.176.

109.

109 REYNTJENS (F.) et GORUS (J.), Codes et Lois du Rwanda, volume III, Bruxelles, Bruylant, 1983, p.1218.

110.

110 Les domaines fonciers collectifs avaient en effet été déjà morcelés, donnant lieu à des exploitations individuelles sur lesquelles leurs titulaires avaient tous les droits d'utilisation et de disposition à titre exclusif.

111.

111 REYNTJENS (F.), Pouvoir et droit...(op.cit.), p.30.

112.

112 Ordonnance impériale du 26 novembre 1895, in: Institut Colonial International, Le régime foncier aux colonies . Documents officiels, volume I, Bruxelles, Mertens, 1898, pp.573 et ss.

113.

113 Même le pouvoir traditionnel de vie ou de mort du mwami sur ses sujets ne fut pas supprimé, ni même sérieusement contrôlé. Voy. MASSINON (R.), Histoire de droit, Kigali, U.N.R., Publication de la Faculté de droit, 1993, pp.111.

114.

114 Article 1er de l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895, op.cit., p.573.

115.

115 Institut Colonial International, op.cit., vol.I, p.573.

116.

116 Institut Colonial International, Ibidem, pp.582 et 583.

117.

117 Institut Colonial International, Le régime foncier aux colonies (op.cit.), volume I, p.592.

118.

118 Le terme "Sultan" était, sous le protectorat allemand, le plus usité pour désigner les chefs suprêmes autochtones. C'est ainsi que le mwami (= roi) du Rwanda était généralement désigné comme le "Sultan du Rwanda".

119.

119 Institut Colonial International, Le régime foncier aux colonies, volume VI, 1905, pp.623-624.

120.

120 Articles 2 et 12 de l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895, in: Institut Colonial International, Le régime foncier aux colonies (op.cit.), volume I, pp.574 et 579; article 14 de l'ordonnance du Chancelier de l'Empire du 27 novembre 1895 portant mesures d'exécution de l'ordonnance impériale du 26 novembre 1895, Ibidem, p.589.

121.

121 Plus précisément, le premier missionnaire catholique (le Père Brard) fut accueilli à la cour du mwami Musinga à Nyanza le 2 février 1900 ( DE LACGER (L.), Ruanda., Kabgayi, Vicariat apostolique, 1950, p.384).

122.

122 Voy. le contenu de la note adressée le 25 octobre 1903 aux missionnaires du Gisaka par Monseigneur Hirth, in: HEREMANS (R.) et NTEZIMANA (E.), Journal de la mission de Save 1899-1905, Ruhengeri, Editions Universitaires du Rwanda, 1987, p.99.

123.

123 HEREMANS (L.) et NTEZIMANA (E.), op.cit., p.109-110.

124.

124 Save fut la première mission catholique à être créée au Rwanda. Les premiers missionnaires s'y installèrent le 8 février 1900 (DE LACGER (L.), op.cit., p.387).

125.

125 La roupie est l'unité monétaire qui fut introduite au Rwanda par les Allemands. Son cours était à l'époque d'environ un mark quarante, soit un franc soixante-quinze or (DE LACGER (L.), op.cit., p.387).

126.

126 C'est le district d'Usumbura qui comprenait le Rwanda et le Burundi voisin jusqu'en 1906.

127.

127 HEREMANS (R.) et NTEZIMANA (E.), op.cit., p.109.

128.

128 GASASIRA (E.), op.cit., pp.99-100.

129.

129 Pendant toute la période du protectorat allemand, onze missions catholiques au total furent ainsi créées: outre Save (1900) et Zaza (1900), les Pères Blancs s'installèrent à Nyundo (1901), Rwaza (1901), Mibirizi (1910) et Kigali (1913).

130.

130 Commission Nationale d'Agriculture, op.cit.(Rapport préliminaire), volume 5, p.44.

131.

131 GASASIRA (E.), op.cit., p.102; MUNYENSANGA (J.D.), op.cit., p.62.

132.

132 BACHELET (M.), op.cit., p.179; GASSE (V.), op.cit., p.32, n°19; MALENGREAU (G.), op.cit., p.121.

133.

133 MALENGREAU (G.), Ibidem, p.134.

134.

134 VAN HOVE (J.), op.cit., p.41.

135.

135 Voy. supra n°16.

136.

136 REISDORFF (I.), op.cit., p.56.

137.

137 GASASIRA (E.), op.cit., page 43.

138.

138 Art.9 C.C.R., L.III.

139.

139 Art.11 C.C.R., L.III.

140.

140 Voy. notamment RUHASHYANKIKO (N.), Le droit foncier du Rwanda, Butare, U.N.R., 1977, p.128; MUNYENSANGA (J.D.), op.cit., p.63.

141.

141 Shangi est une localité de l'actuelle Préfecture de Cyangugu dans le Sud-Ouest du pays. La bataille à laquelle l'auteur fait allusion est celle qui opposa en juillet 1896 les guerriers du mwami du Rwanda à la troupe du lieutenant belge Sandrart qui avait traversé en cet endroit la frontière orientale de l'Etat du Congo dans l'intention de conquérir la région. La confrontation se solda par une débâcle de l'armée rwandaise. Le lieutenant Sandrart n'évacua le poste de Shangi que trois semaines plus tard, à la demande du lieutenant allemand Ramsay qui lui fit remarquer que Shangi se trouvait dans la zone allemande.

142.

142 MUNYENSANGA (J.D.), op.cit., p.63.

143.

143 HEREMANS (R.) et NTEZIMANA (E.), op.cit., p.110.

144.

144 WEILL (A.) et TERRE (F.), Droit civil. Les obligations, 4è éd., Paris, Dalloz, 1986, p.169, n°159.

145.

145 Voy. supra, n°14 et ss.

146.

146 Article 2 de l'arrêté du Gouverneur impérial du 4 décembre 1896, in: Institut Colonial International, Le régime foncier... (op.cit.), volume I, p.592.

147.

147 MAQUET (J.J.), Le système des relations sociales dans le Ruanda ancien, Tervuren, A.M.R.C.B., 1954, page 109.

148.

148 Voy. supra n°20.

149.

149 Voy. supra, n°17, note 76.

150.

150 Le "Roi-Soleil" (de France) ne disait-il pas: "L'Etat c'est moi". Il aurait pu dire tout aussi bien : "Le peuple c'est moi". Voy. MALENGREAU (G.), op.cit., p.237.

151.

151 D'après un adage célèbre de l'ancien droit français: "Le roi peut donner la chose d'autrui". Voy. ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. thèse, p.109.

152.

152MUNYENSANGA (J.D.), op.cit., p.63.

153.

153 DE PAGE (H.), op.cit., tome IV, p.65.

154.

154 Art.44 C.C.-L.II.

155.

155 DE LACGER (L.), op.cit., p.459.

156.

156 France, Grande-Bretagne, Italie et Japon.

157.

157 MASSINON (R.), op.cit., p.107.

158.

158 Décisions du Conseil de la S.D.N. du 20 juillet 1922 et du 31 août 1923 confirmant à Sa Majesté le Roi des Belges le mandat sur le territoire de l'Est-Africain. Ces décisions furent par la suite ratifiées par la loi belge du 20 octobre 1924 (B.O.R.U., 2ème année (1925), n°1, p.1).

159.

159 B.O.R.U., 3ème année (1926), n°1, pp.11 et ss.

160.

160 B.O.R.U., 2ème année (1925), n°1, p.1.

Cette disposition fut par ailleurs reprise dans l'accord de tutelle ( art.8 ) approuvé par l'Assemblée Générale des Nations Unies le 13 décembre 1946. C'est cet accord qui remplaça le mandat de la S.D.N. après sa ratification par la loi belge du 25 avril 1949 (B.O.R.U., 1950, p.289).

161.

161 B.O.R.U., 4ème année (1927), p.2.

162.

162 B.O.R.U., 4ème année (1927), p.265.

163.

163 B.O.R.U., 1947, p.20.

164.

164 B.O.R.U.,1943, p.140.

165.

165 Codes et lois du Congo belge, éd. 1934, page 1649.

166.

166 B.O.R.U., 1960, p.1136.

167.

167 Bulletin administratif du Congo belge, 1935, p.62.

Cette ordonnance a cessé d'être applicable au Rwanda en même temps que le décret précédent.

168.

168 B.O., 1935, p.398.

169.

169 B.O.R.U., 1945, p.94.

170.

170 B.O.R.U., 1954, p.338.

171.

171 B.O., 1953, p.743.

Ce décret ayant été édicté spécialement pour le territoire du Ruanda-Urundi, il n'avait pas besoin d'y être autrement rendu exécutoire.

172.

172 B.O., 1956, p.1428. Ce décret, qui abrogeait les décrets du 5 février 1932 et du 30 juillet 1953 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique, a été lui-même abrogé par le décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 (J.O.R.R., 1979, n°14 bis, p.1).

173.

173 NIMPAGARITSE (D.O.), op.cit., p.146.

174.

174 Art.2, c) de l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda, Kigali, décembre 1997, p.2.

175.

175Art.22 à 24 de l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda, Kigali, décembre 1997, p.6.

176.

176 HALEWYCK DE HEUSCH (M.), La charte coloniale. Commentaire de la loi sur le Gouvernement du Congo belge, t.II, Bruxelles, Weissenbruch, 1914, p.137.

177.

177 HEYSE (Th.), "Notions générales sur le régime foncier du Congo belge et du Ruanda-Urundi et législation sur les terres indigènes", in: Land tenure symposium. Amsterdam 1950, Leiden, Universitaire Pers Leiden, 1951, p.11.

178.

178 Voir infra §3, n°41.

179.

179 Article 9 du décret du décret du 31 mai 1934.

180.

180 Décret du 22 juillet 1938, in: B.O., 1938, I, p.802.

181.

181 Ordonnances du 26 janvier 1935 et du 4 mars 1945, in: Bulletin administratif du Congo belge, 1935, page 62; 1945, p.357.

182.

182 Rapports sur l'Administration du Ruanda-Urundi, 1947, page 252; 1948, page 81; 1949, page 76.

183.

183 Rapport sur l'Administration belge du Ruanda-Urundi, 1937, p.59.

184.

184 A cet égard, STENMANS n'est pas loin de penser la même chose, sauf qu'il l'exprime de façon quelque peu originale. Pour lui, ces actes de cession de terres indigènes à la Colonie n'avaient pas pour effet de transférer à cette dernière les droits coutumiers que les indigènes exerçaient sur lesdites terres; par ces actes, les indigènes renonçaient à ces droits, ils les abandonnaient; en d'autres termes, l'acte de cession rendait la terre vacante et c'est à ce titre qu'elle tombait, en vertu de la loi, dans le domaine de la Colonie. Voy. STENMANS (A.), De la transmission de la propriété immobilière, Droit civil du Congo belge, volume III, Bruxelles, Larcier, 1956, p.218.

185.

185 Art. 348, al.2, Code de procédure civile et commerciale ( loi du 15 juillet 1964).

186.

186Art.22 de l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda, décembre 1997, p.6.

187.

187Art.5 de l'avant-projet de loi portant régime foncier du Rwanda, décembre 1997, p.3.

188.

188Aux termes de l'article 9 de l'avant-projet de loi, toutes les terres qui sont affectées à un usage ou à un service publics ainsi que celles qui font partie du domaine environnemental de l'Etat constitueraient le domaine public de l'Etat. Quant au domaine privé de l'Etat, il comprendrait toutes les terres qui ne font pas partie du domaine public (art.12). Ainsi, dans l'esprit de cet avant-projet de loi, toutes les terres (sans exception) appartiendraient au domaine (soit public, soit privé) de l'Etat.

189.

189L'article 2 de l'avant-projet de loi propose en effet la définition suivante du bail emphytéotique: "louage d'une terre où le locataire reçoit de l'Administration, pour une longue durée, le droit d'usage et de jouissance les plus complets possibles, moyennant le paiement d'un loyer convenu. (...) la durée du bail emphytéotique ne peut être inférieure à 9 ans ni supérieure à 99 ans ".

190.

190 Voy. supra n°7, note 39.

191.

191 Art. 660 C.C.-L.III.

192.

192 Le texte de base du régime foncier rwandais a été institué par le décret du 6 février 1920 sur la transmission de la propriété immobilière, qui forme actuellement le titre III du livre II du Code civil. Voy. supra n°37.

193.

193 Le "Torrens Act" est une loi du 2 juillet 1858, qui fut votée dans la "South Australia" à l'initiative de Sir Robert Torrens, ancien Directeur des Douanes, devenu Directeur de l'Enregistrement dans cette partie de l'Australie. Cette loi fut par la suite corrigée et modifiée par le "Real Property Act" du 7 août 1861, qui depuis donna satisfaction. Sa traduction française parut pour la première fois dans le journal français "Le Globe" en 1882, puis dans le "Bulletin de Statistique et de Législation comparée", publié par le Ministère des Finances de France en 1885 (t.XVII, janvier à juin 1885, pp. 681-713). Plus récemment, la même traduction a été reprise dans le "Journal des Tribunaux d'Outre-Mer" de 1955: n°59, pp.77-78; n°60, pp. 92-95; n°61, pp.106-108.

194.

194 Tous les auteurs -tant économistes que juristes- sont en effet unanimes pour reconnaître que le système de publicité foncière du "Torrens Act" comporte de nombreux avantages par rapport aux autres. Curieusement, la Grande-Bretagne, la Belgique et la France, qui ne l'ont pas adopté chez elles, ont tenu à l'introduire dans la plupart de leurs anciennes colonies.

195.

195 MAZEAUD (H.,L. et J.), Leçons de droit civil, t.III, vol.I, 5ème éd., par François CHABAS, Editions Montchrestien, 1977, p.600, n°650. Il est à noter que cette loi française ne présente en réalité qu'un intérêt purement historique, car elle n'a jamais été exécutée. Voy. à ce propos MARTOU (M.), Des privilèges et des hypothèques, t.II, Bruxelles, Librairie Polytechnique d'AUG.DECQ, 1856, n°685, p.298.

196.

196 MAZEAUD (H.,L. et J.), op.cit., n°650; ATIAS-LETREMY (C.), op.cit.(thèse), p.40; DE PAGE (H.), L'obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1957, p.205.

197.

197 ARMINJON (P.), NOLDE (B.B.) et WOLFF (M.), Traité de droit comparé, t.I, Paris, L.G.D.J., 1950, n°286, p.448.

198.

198 Décret n°55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière.

199.

199 Loi du 25 décembre 1783, mise en vigueur dans tout le Royaume de Prusse le 1er juin 1784. Voy. NIMPAGARITSE (D.O.), op.cit.(thèse), p.493. Ce régime fut également repris par les lois hypothécaires du 5 mai 1872. Par la suite, il fut consacré par le Code civil allemand. Voy. SALEILLES (R.), Etude sur la théorie générale de l'obligation d'après le premier projet de Code civil pour l'Empire allemand, Paris, L.G.D.J., 1925, n°4, p.4.

200.

200 Voy. supra n°44, note 193.

201.

201 DAIN (A.), Le système Torrens. Son application en Tunisie et en Algérie, Alger, Jourdan, 1885; ESTIVANT (L.), Etude sur la mobilisation de la propriété foncière dans l'Acte Torrens, Paris, Rousseau, 1899; GIDE (Ch.), Etude sur l'Acte Torrens (Extrait du Bulletin de la Société de législation comparée, Paris, Pichon, 1886. Les auteurs belges ont également manifesté le même enthousiasme. Voy. la préface d'Edmond PICARD dans l'ouvrage de TROISFONTAINES (F.), Les livres fonciers, spécialement d'après l'Acte Torrens et les lois allemandes, Bruxelles, Larcier, 1899.

202.

202 Voy. infra, titre IV, n°175 et ss.

203.

203 Par opposition aux indigènes "immatriculés" ( c'est-à-dire ceux qui étaient inscrits aux registres de la population indigène "civilisée" et qui se distinguaient des non immatriculés par le fait qu'ils étaient régis par le droit écrit -comme les Européens- tandis que les non-immatriculés restaient soumis à leur coutume). Voy. PETILLON (L.), "Des habitants et leurs droits", in: Les Novelles . Droit colonial, t.I, Bruxelles, Picard, 1932, p.183, n°9. Jusqu'à l'indépendance du pays, aucun Rwandais n'avait pu obtenir le statut d'indigène immatriculé.

204.

204 Art. 4 de la Charte coloniale (loi du 18 octobre 1908, in: B.O. 1908, p.65; Moniteur belge, 1908, p.5887).

205.

205 Décret du 10 février 1953. Voy. à ce sujet STENMANS (A.), "De la transmission... "(étude citée), in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.III, p.231, n°37.

206.

206 Art. 10 du décret.

207.

207 JAMBU-MERLIN (R.), Le droit privé en Tunisie, Paris, L.G.D.J., 1960, p.319.

208.

208 TROISFONTAINES (Fr.), "Les livres fonciers. Spécialement d'après l'Acte Torrens et les lois allemandes. Leur influence sur le développement du crédit foncier", J.T., 1899, n°604 (supplément), p.374.

L'auteur signale par ailleurs qu'il a bien été question en Belgique, dans les discussions de la loi du 16 décembre 1851, d'adopter la publicité réelle. "On a reculé devant la difficulté, qu'on a crue insurmontable, de consacrer un folio à chaque immeuble dans un pays où le sol est extrêmement morcelé" (p.379).

209.

209 Ordonnance du 1er juillet 1885 de l'Administateur Général du Congo relative à l'occupation des terres (B.O., 1885, p.30); Décret du Roi-Souverain du 22 août 1885 sur la constatation et l'enregistrement des droits (B.O., 1886, p.32).

210.

210 La loi foncière tunisienne du 1er juillet 1885 a servi de modèle aux lois sur le même objet qui ont fait le tour des colonies françaises: Madagascar (16 juillet 1897), Congo français (28 mars 1906), Maroc (12 août 1913), Algérie, Indochine et Conchichine (1926). Voy. à ce propos GASSE (V.), op.cit., pp.28-32; DUFRENOY (P.), Le régime foncier au Congo belge et l'Acte Torrens, Bruxelles, Albert Hautchamps, 1934, pp.11,40.

211.

211 KALAMBAY LUMPUNGU (G.), "Force probante du certificat d'enregistrement en droit zaïrois d'après la loi du 18 juillet 1980", Penant, 1984, n°784, p.199; GALOPIN (G.), "Rapport sur le projet de décret qui régit la propriété immobilière", B.O., 1920, p.256.

212.

212 Art. 36, al.1er C.C.-L.II.

213.

213 Conseil colonial, Compte rendu analytique, 1919, p.522.

214.

214 Art. 36, al. 2 C.C.-L.II

215.

215 La superficie est le droit de jouir d'un fonds appartenant à autrui et de disposer des constructions, bois, arbres et autres plantes qui y sont incorporés. Voy. art.76 C.C.-L.II.

216.

216 Art. 85 C.C.-L.II.

217.

217 GALOPIN (G.) cité par HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles. Droit colonial, t.II, Bruxelles, Picard, 1936, p.120, n°37. Voy. nos développements à ce sujet infra n°111 et ss.

218.

218 Art. 37 C.C.-L.II

219.

219 TROISFONTAINES (F.), "Les livres fonciers..."(article cité), J.T., 1899, p.375.

220.

220 DU PONTAVICE (E.), "Fraude dans les transferts immobiliers et sécurité des tiers", R.T.D.C., 1963, p.654; LENOAN (R.), Note sous Cass.fr; 10 mai 1949, D. 1949. 277-279.

221.

221 GASSE (V.), op.cit., n°276, p.266.

222.

222 DE PAGE (H.), L'obligation abstraite...(op.cit.), pp.195-216.

223.

223 Art. 973 & 974 Code civil suisse.

224.

224 TANDOGAN (H.), Notions préliminaires à la théorie générale des obligations, Genève, 1972, pp.94-95.

225.

225 Voy. art. 41, 42, 54 C.C.-L.II. De l'avis de DEREUX, c'est ce principe qui constitue le caractère essentiel du livre foncier. "Partout où ce caractère fait défaut, on est unanime à dire qu'il n'y a pas _livre foncier_". Voy. DEREUX (G.), "L'évolution actuelle de la notion de livre foncier", R.T.D.C., 1925, p.283.

226.

226 Ainsi par exemple, l'article 125 de la loi belge du 16 décembre 1851 sur les privilèges et les hypothèques prévoit que les conservateurs doivent tenir un registre où ils mentionnent sous les noms de chaque propriétaire, et à la case qui lui est destinée, les inscriptions, radiations et autres actes qui le concernent.

227.

227 TROISFONTAINES n'hésite pas, pour cette raison, à qualifier le système de publicité personnelle de "défectueux" car, dit-il, "si vous ignorez le nom du propriétaire précédent, qui peut avoir donné hypothèque sur l'immeuble, le conservateur naturellement ne fera pas les recherches nécessaires". Voy. TROISFONTAINES (F.), _Les livres fonciers ..._, J.T., 1899, p.377.

Contra: TROPLONG, cité par TROISFONTAINES (ibidem): "Le désir de simplification est la marque des esprits superficiels et il n'est pas besoin que le régime hypothécaire soit simple s'il est juridiquement sans défauts". TROISFONTAINES trouve cette assertion (très) bizarre. C'est le moins qu'on puisse dire. Par contre, Martou est du même avis que Troplong. Il pense que même si le système des livres fonciers offre incontestablement les garanties les plus solides au crédit foncier, "on ne saurait l'adopter parmi nous (en Belgique), (car) il tranche avec trop de rapidité, on pourrait même dire avec une légereté, les questions de propriété, de toutes les plus ardues et les plus difficiles". MARTOU (M.), op.cit., t.1er, n°83, p.106.

228.

228 TROISFONTAINES (F.), "Les livres fonciers ...", J.T., 1899, p.377.

229.

229 Cité par TROISFONTAINES (ibidem).

230.

230 MARTOU (M.), op.cit., t.1er, n°83, p.106.

231.

231 DEREUX (G.), article cité, R.T.D.C., 1925, p.284.

232.

232 Art. 48, al.1er C.C.-L.II

233.

233 Art. 1er du décret du 30 mai 1922 relatif aux actes authentiques et notariés (B.O., 1922, p.549). Ce décret a été rendu applicable au Rwanda par O.R.U. n°25/Just. du 28 juin 1930 (B.O.R.U., 1930, p.566).

234.

234 La sécurité des transactions en est renforcée puisqu'il n'y a jamais, en principe, qu'un seul titre qui puisse circuler.

235.

235 Art. 48, al.3 C.C.-L.II

236.

236 Voy. infra n°58 quelques autres pays connaissant le même système.

237.

237 DU PONTAVICE (E.), "Fraude dans les transferts immobiliers et sécurité des tiers", R.T.D.C., 1963, p.649.

238.

238 TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens, 4ème éd., Paris, Dalloz, 1992, n°384.

239.

239 TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°387.

240.

240 ZENATI (F.), Droit civil. Les biens, Paris, P.U.F., 1988, n°131.

241.

241 ZENATI (F.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°131.

242.

242 TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°387.

243.

243 DU PONTAVICE (E.), "Fraude dans les transferts immobiliers et sécurité des tiers", R.T.D.C., 1963, p.649.

244.

244 DEMOGUE (R.), Traité des obligations en général, II, t.VI: Effets des obligations, Paris, Rousseau, 1931, n°94, p.108. D'autres auteurs ont vanté ce principe comme étant seul conforme à la raison, au droit naturel et à la spiritualité qui doit dominer dans la jurisprudence. Voy. TROPLONG (M.), Le droit civil expliqué. Des donations entre vifs et des testaments, Bruxelles, A.Labroue et Cie, 1855, n°1140; LAURENT (F.), Principes de droit civil, 4ème éd., t.XVI, Bruxelles-Paris, Bruylant-A.Marescq, 1887, n°354 et ss. DEMOLOMBE quant à lui qualifie le principe du transfert de la propriété par le seul consentement des parties contractantes de "grand principe de la société moderne". Voy. DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon, t.XII, 3ème éd., Paris, Cosse-Marchal et Billard, 1877, p.146.

245.

245 ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse), p.5.

246.

246 Art. 263 C.C.-L.III

247.

247 DE PAGE (H.), Traité élémentaire de droit civil belge, t.IV, 3ème éd., Bruxelles, Bruylant, 1972, n°9; PLANIOL (M.) et RIPERT (G), Traité pratique de droit civil français, 2ème éd., Paris, L.G.D.G., 1956, t.X, p.2, n°2; BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), Traité théorique et pratique de droit civil. De la vente et de l'échange, 3ème éd., Paris, Sirey, 1908, p.8, n°10; LIMPENS (J.), La vente en droit belge, Bruxelles, Bruylant, 1960, p.35, n°12.

248.

248 LIMPENS (J.), op.cit., p.35, n°12.

249.

249 Voy. infra n°56.

250.

250 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, p.25, n°8.

251.

251 Sur cette controverse, voy. HUC (T.), Commentaire théorique et pratique du Code civil, t.X, Paris, Pichon, 1897, pp.9-14, n°3-4.

252.

252 LAURENT (F.), op.cit., 4ème éd., t.XXIV, Bruxelles-Paris, Bruylant - A.Marescq, 1887, p.9, n°4; DEMANTE (A.) et COLMET DE SANTERRE (E.), Cours analytique de Code civil (Napoléon), t.VII, Paris, Thorel-Plon, 1873, n°2 bis II; BAUDRY-LACANTINERIE (G.), Précis de droit civil, t.II, 12ème éd., Sirey, 1921, p.388, n°850; PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), op.cit., t.X, p.8, n°9.

253.

253 Voy. toutefois BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., p.8, n°10.

254.

254 COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Cours élémentaire de droit civil français, 5ème éd., t.II, Paris, Dalloz, 1928, p.423.

255.

255 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, p.41, n°19-B.

256.

256 "Les mutations soit entre vifs, soit par décès, de la propriété immobilière, ne s'opèrent que par un nouveau certificat d'enregistrement".

257.

257 HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", in: Les Novelles (op.cit.), n°19, 21, 22; STENMANS (A.), _De la transmission..._, in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.III, pp.233-235, n°41-43; GOHR (A.), "Transfert de la propriété immobilière", Rev.doct. et jur. col., 1924, p.45,46 & 50; MOELLER (A.), "Note concernant la transmission de la propriété immobilière et les effets de la condition résolutoire", R.J.C.B., 1934, p.78; LAVAL (A.), "Des opérations sur immeubles enregistrés au Congo belge et au Maroc", R.J.C.B., 1930, p.251; JENTGEN (P.), "De l'acquisition et de la transmission des droits réels immobiliers", J.T.O., n° 51, 1954, p.125.

258.

258 Conseil colonial, Compte rendu analytique, 1919, p.609. Cette doctrine juridique a été mise en lumière par J. VAN BIERVLIET dans le rapport de la Commission de révision du Code civil belge. Voy. Belgique Judiciaire, 1895, col.241-256.

259.

259 Equivalent de l'article 1583 C.C.B. & F.

260.

260 Art. 660 C.C.-L.III.

261.

261 Voy. notamment DUFRENOY (P.), op.cit., p.120, n°196; VAN DAMME (J.), "Quelle est la portée du décret qui régit les mutations immobilières", Belgique coloniale, 1947, pp.324-328 et 527-532; X., "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., 1937, n°3, pp.84 & 91.

Pour DUFRENOY , "toutes les mesures de publicité immobilière, prises sous toutes les législations, ont pour seul but de renseigner les tiers et de supprimer à leur égard les propriétés occultes.; Elles sont indifférentes aux parties contractantes qui restent régies par leurs conventions et par les rapports du droit des obligations".

262.

262 Voy. X., "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., 1937, n°3, p.94.

263.

263 Conseil colonial, Compte rendu analytique, 1919, p.607.

264.

264 Sous réserve d'une différence importante: en droit allemand, le transfert de propriété immobilière requiert la conclusion d'un contrat réel d'aliénation (Auflassung), faisant suite au contrat de vente, et qui le réalise par son inscription au livre foncier (art. 873 B.G.B.).Il en va quelque peu différemment en droit rwandais et en droit australien. Voy. infra, n°60.

265.

265 ZENATI (F.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°136.

266.

266 GIFFARD (A.E.), Droit romain et ancien droit français. Les obligations, 4ème éd. par Robert VILLERS, Paris, Dalloz, 1976, p.55, n°80; BEUDANT (Ch.), Cours de droit civil français, t.XI: La vente, le louage des choses, par Robert Beudant et Paul Lerebours-Pigeonnière, Paris, Rousseau, 1938, n°13, p.9; ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse), p.17; ORBAN (P.), Contrats et obligations, in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.II, n°811.

267.

267 TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°383.

268.

268 BUFNOIR (C.), Propriété et contrat, théorie des modes d'acquisition des droits réels et des sources des obligations, Leçons recueillies et publiées par Martin, Descamps, Deslandres, Pillet, Saleilles, Timbal, introduction L. Guillouard, 1900; ZENATI (F.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°136.

269.

269 Le nantissement, appelé aussi "oeuvres de la loi", "mainmise", "main assise", "mise de fait", "adhéritance", ...et même "dessaisine-saisine", consistait en un ensaisinement de l'acquéreur opéré par acte judiciaire: un bâton symbolique était remis par le vendeur au juge qui le transmettait à l'acquéreur.

Pour plus d'informations à ce sujet, voy. ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse), p.35.

270.

270 ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse , pp.33-35.

271.

271 MARTOU (M.), op.cit., t.II, n°685, p.298.

272.

272 Art.33, Torrens Act.

273.

273 Art. 873 & 925 B.G.B.

274.

274 Art. 656 Code civil suisse.

275.

275 Art.793 C.C. algérien, cité par DAOUDI (B.), Le transfert de la propriété et des risques dans la vente en droit français et algérien comparés (thèse), Paris II, Université de Droit, d_Economie et de Sciences Sociales, 1984, p.247.

276.

276 Les trois provinces du Canada les plus à l'Ouest (Colombie Britannique, Alberta et Saskatchewan), de même que certaines parties du Manitoba et de l'Ontario, sont en effet régies par un système moderne de certification des titres fonciers. Voy. SMITH (J.E.) et SOBERMANN (D.A.), Le droit et l'administration des affaires dans les provinces canadiennes de common law, 4ème éd., Montréal, Yvon Blais Inc., 1986, p.595.

277.

277 Ainsi les Pays-Bas, l'Egypte, le Chili et l'Argentine. Voy. à ce propos ARMINJON (P.), NOLDE (B.B.) et WOLFF (M.), op.cit., t.II, n°537, p.332. En Belgique aussi, la Commission de révision du Code civil a proposé en 1895 de consacrer le principe selon lequel la transmission de la propriété immobilière n'aurait plus lieu par le seul effet du contrat mais seulement par la transcription. Voy. Rapport de la Commission de révision du Code civil (par J. VAN BIERVLIET), Belgique Judiciaire, n°16, 24 février 1895, col.241-256. L'un des membres de la Commission, qui était farouchement opposé à une telle réforme (et dont l'opinion a finalement prévalu), a justifié son opposition comme suit: "Les articles 1138, 1583 et 711, in fine (du Code civil belge) n'ont donné lieu à aucun inconvénient pratique... Pourquoi changer le système de ces articles, emprunter un principe nouveau à la Hollande et à l'Allemagne, obliger ainsi les jurisconsultes belges à remplacer SIREY ou DALLOZ par le WEEKBLAD VAN HET ... et par le SEUFFERT; AUBRY et RAU, DEMOLOMBE et LAURENT par OPZOOMER, ASSER ou des auteurs allemands dont les noms ne nous sont pas encore parvenus?". Voy. note de SERESIA, Belgique Judiciaire, n°16, 1895, col.254.

278.

278 HAKIZIMFURA (E.), De la transmission de la propriété foncière en droit rwandais écrit (mémoire), Butare, U.N.R., 1977, p.35; MUNYENSANGA (J.D.), op.cit., pp.9-17; NTAMPAKA (Ch.),"Le transfert de la propriété immobilière -valeur de l'acte de vente", R.J.R., 1984, n°2, pp.71-79.

279.

279 Léo., 13 mai 1924, Rev. doct. et jur. col., 1927, p.102; Inst. Stan. 9 avril 1927 et Léo. 9 février 1928, R.J.C.B., 1928, pp.139-146; Elis., 20 novembre 1948, R.J.C.B., 1949, p.22.

280.

280 Léo., 13 mai 1924, Rev. doct. et jur. col., 1927, p.102.

281.

281 Inst. R.U., 12 février 1946, R.J.C.B., 1946, p.149. Rappelons qu'il n'y avait, à l'époque, qu'un seul tribunal de première instance pour tout le territoire du Ruanda-Urundi.

282.

282 Kigali, n° R.C.A. 6892/KIG. du 30 janvier 1985, R.J.R., 1986, vol.X, n°2, pp.156-197; Cass., n°RA 47/13.03/82 du 23 juillet 1982, Recueil des arrêts de la Cour de cassation, année 1982, pp.11-12.

283.

283 Rev. doct. et jur. col., 1924, pp.43-50.

284.

284 GOHR (A.), Note sous Inst. Léo., 12 avril 1922 et sous Cons. Sup. 28 avril 1923, Rev. doct. et jur. col., 1924, n°1, p.45, 50.

285.

285 Ruhengeri, n°R.C.A. 2173/R6 du 8 juin 1978, R.J.R., 1983, n°4, pp.288-317.

286.

286 Cette règle n'a d'ailleurs subsisté qu'en matière d'échange. Il a été ainsi jugé par la juridiction coutumière de la chefferie de Ndiza que pour qu'il y ait contrat d'échange, il faut qu'en recevant la marchandise l'échangeur montre à l'autre partie, devant témoins, la chose donnée en échange. Chefferie Ndiza, 1948, Répertoire général de la jurisprudence et de la doctrine coutumières du Congo et du Ruanda-Urundi jusqu'au 31 décembre 1953 (par Jean SOHIER ), Bruxelles, Larcier, 1957, p.392, v° échange, n°2. Par contre, en matière de vente, il semble que la coutume rwandaise ait depuis longtemps admis le caractère parfait et exécutable du contrat dès qu'il y a accord sur la chose et le prix, rejoignant ainsi le régime commun de la vente de droit écrit. Ibidem, p.200, v° contrat, n°19.

287.

287 Inst. Gisenyi, n° R.C.38/78 du 10 mars 1978, R.J.R., 1983, n°4, p.290.

288.

288 Il est vrai que le contrat de vente immobilière ne fait acquérir à l'acheteur que le "droit personnel de devenir propriétaire de l'immeuble", lequel s'analyse en un droit de créance. Mais il ne s'agit pas d'un droit de créance ordinaire, puisque, d'une part, et ce contrairement aux autres droits de créance, il confère à l'acheteur le droit d'hypothéquer l'immeuble dès la passation du contrat de vente et avant que la mutation ne soit opérée par le nouveau certificat d'enregistrement (art. 12 décret du 15 mai 1922 portant régime hypothécaire); d'autre part, il est susceptible de faire l'objet d'expropriation pour cause d'utilité publique (art. 2,3° décret-loi n°21/79 du 23 juillet 1979 relatif à l'expropriation pour cause d'utilité publique. J.O.R.R., 1979, n°14 bis, p.1).

289.

289NTAMPAKA (Ch.), "Le transfert... "(article cité), R.J.R., 1984, n°2, pp.70-79.

290.

290 STENMANS (A.), "De la transmission ...", Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.III, p.248, n°49.

291.

291 Voy. à ce propos GIRARD (F.), Manuel élémentaire de droit romain, 3ème éd., Paris, Rousseau, 1901, p.291-295; ORBAN (P.), Contrats et obligations, in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.II, p.399, n°811; ATIAS-LETREMY (C.), op.cit. (thèse), p.18, n°8.

292.

292 HUC (Th.), op.cit., t.VII, Paris, Pichon, 1894, p.151, n°100; voy. aussi et comp. DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, p.37, n°17.

293.

293 A ce propos DEMOLOMBE estime que l'article 1138 (C.C.F.) consacre définitivement le principe de la translation immédiate de la propriété par la convention, et qu'il ne serait donc plus exact de dire aujourd'hui que l'on s'oblige à transférer la propriété. Voy. DEMOLOMBE (C.), Cours de Code Napoléon, t.XXIV, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, t.1er, 3ème éd., Paris, Cosse, Marchal et Billard, 1877, p.403, n°416.

294.

294 CARBONNIER (J.), Droit civil, t.III, 6ème éd., Paris, P.U.F., 1969, p.126, n°38.

295.

295 ZENATI (F.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°131, 136, 139; TERRÉ (F.) et SIMLER (Ph.), Droit civil. Les biens (op.cit.), n°387); BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et BARDE (L.), Traité théorique et pratique de droit civil. Des obligations, t.1er, 3ème éd., Paris, Sirey, 1906, p.412, n°365. Dans le même ordre d'idée, l'auteur belge Henri DE PAGE estime que "l'obligation de 'dare' subsiste; mais elle ne subsiste qu'un instant de raison, (puisque) son exécution est immédiate, instantanée". Voy. DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, p.38, n°17.

296.

296 LEHR (E.), Traité élémentaire de droit civil germanique (Allemagne et Autriche), Paris, Plon, 1892, n°283; CHALLAMEL (J.), Etude sur la partie du projet de Code civil allemand relative aux droits réels, Bull. soc. de législation comparée, 1888-1889, n°1, p.404, cités par ATIAS-LETREMY (C.), op.cit.(thèse), p.73, n°50.

297.

297 Il convient de noter cependant que même en Allemagne, avant l'adoption des lois hypothécaires prussiennes du 5 mai 1872, la condition de la participation d'un officier judiciaire à l'inscription de l'acte dans les registres fonciers s'opérait, d'après les Etats, de deux façons différentes: ou bien le contrat devait se former devant l'officier judiciaire et s'effectuer par l'inscription immédiate au registre: c'était le système du contrat devant justice (Consensprincip), ou bien les parties présentaient au magistrat le contrat fait antérieurement, et celui-ci était censé le confirmer avant d'en permettre l'inscription, système de la confirmation (Legalitätsprincip). Voy. SALEILLES (R.), op.cit., n°5, p.4, note 1. Le Code civil allemand semble avoir opté pour un système combinant les deux développements de l_Auflassung, tandis que le Code civil rwandais a beaucoup plus penché pour le système du Legalitätsprincip.

298.

298 BITOUZÉ (A.), Le double aspect de la publicité foncière, institution civile et institution de police, thèse (dactyl.), Rennes, 1960, p.108; CHENU (P.-J.), De la "transcription" à la "publicité foncière", thèse, Bordeaux, 1960, p.210.

299.

299 CHENU (P.-J.), op.cit.(thèse), pp.59-60.

300.

300 ZEPOS (J.), "Quinze années d'application du Code civil héllénique (1946-1961)", R.T.D.C., 1962, p.300, n°14.

301.

301 ATIAS-LETREMY (C.), op.cit.(thèse), p.199, n°134.

302.

302 Tout se passe comme si, en droit rwandais, la vente immobilière faisait intervenir deux propriétaires: le particulier vendeur, et l'Etat. Comme si, en quelque sorte, l'immeuble était un fief de l'époque féodale européenne, l'Etat détenteur du domaine éminent, à l'instar des suzerains féodaux, devant intervenir pour opérer le transfert du droit réel. C'est ce que JENTGEN exprime à sa manière en disant que " le droit de propriété n'est pas le produit de la volonté conjuguée des parties intéressées, mais de l'intervention souveraine (c'est nous qui soulignons) du Conservateur des titres fonciers... . C'est lui en somme, qui réalise le transfert du bien d'un patrimoine à l'autre". Voy. JENTGEN (P.), "De l'acquisition et de la transmission des droits réels immobiliers", J.T.O., 1954, n°51, pp.125-126.

303.

303 GOHR exprime clairement cette idée quand il précise que "le contrat ne fait que créer aux parties l'obligation de passer par les formalités nécessaires pour que l'immeuble soit, dans les registres fonciers, transféré au nom de l'acheteur". Voy. GOHR (A.), "Note sous Conseil Supérieur siégeant comme Cour d'appel", 28 février 1923, Rev. doct. et jur. col., 1924, p.50.

304.

304 Art.48, al.1er C.C.-L.II.

305.

305 HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles (op.cit.), n°81; DUFRENOY (P.), op.cit., n°196-197; NTAMPAKA (Ch.), "Le transfert... "(article cité), R.J.R., 1984, n°2, pp.71-79.

306.

306 Inst. Léo., 12 avril 1922; Conseil Supérieur siégeant comme Cour d'appel, 28 février 1923, Rev. doct. et jur. col., 1924, pp.43-45,47-50; Léo., 13 mai 1924, Ibidem, 1927, p.102; Léo., 8 octobre 1946, R.J.C.B., 1947, p.16; Elis., 20 novembre 1948, R.J.C.B., 1949, p.22; Inst. Ruanda-Urundi, 12 février 1946, R.J.C.B., p.149; Ruhengeri, 8 juin 1978, R.J.R., 1983, p.288; Inst. Ruhengeri, 22 janvier 1980, R.J.R., 1985, n°4, p.399. Cass., RA 0824/13.03/85 du 26 février 1986; RA 0792/13.03/85 du 28 avril 1986, Recueil des arrêts de la Cour de cassation.années 1983-1986, pp.358, 370-372.

307.

307 Art.210 C.C.-L.III.

308.

308 Conseil colonial, Compte rendu analytique, 1919, pp.608 et ss.

309.

309 Il convient de souligner à ce sujet une nette différence entre le droit rwandais, d'une part, et les droits allemand et suisse, d'autre part. En droit allemand, l'article 873 B.G.B. prévoit qu'avant l'inscription au livre foncier, les intéressés ne sont liés que si leurs déclarations sont instrumentées sous forme judiciaire ou notariée ou si elles sont soit faites, soit produites devant le bureau du livre foncier... De sa part, le Code suisse des obligations prévoit en son article 216 que les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique.

310.

310 GOHR (A.), "Transfert..." (note citée), Rev. doct. et jur. col., 1924, pp.45 et 50; DERRIKS (J.), "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., 15 février 1927, p.86.

A en croire DERRIKS, lorsque le vendeur d'un immeuble par acte sous seing privé vient à décéder avant l'accomplissement des formalités essentielles à l'enregistrement, celles-ci ne peuvent plus avoir lieu.

311.

311 HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles (op.cit.), n°81; DUFRENOY (P.), op.cit., pp.155-156, n°225; Boma, 12 décembre 1922, R.J.C.B, 15 février 1927, p.83; Léo., 12 avril 1922, Rev. doct. et jur. col., 1924, pp.43-45; Conseil Supérieur siégeant comme Cour d'appel, Ibidem, pp.47-50.

312.

312 Voy. Cass. RA 509/13.03/83 du 24 novembre 1983, Recueil des arrêts de la Cour de cassation. années 1983-1986, ainsi que toutes les décisions citées supra n°67, note 339.

313.

313 "Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur".

314.

314 DE PAGE (H.), op.cit., t.II, n°439. Voy. aussi et comp. AUBRY (C.) et RAU (C.), Droit civil français, 6ème éd., refondue par Paul ESMEIN, Paris, Editions Techniques, 1952, § 349, p.6, note 10. Pour ces deux auteurs français, en vain opposerait-on, dans une telle occurrence, que toute obligation de faire se résout en dommages-intérêts. "Cette règle ne s'applique, en effet, d'une manière absolue, qu'aux obligations de faire qui exigent l'intervention personnelle du débiteur".

315.

315 Cass.belge, 6 mars 1919, Pas., 1919, I, 80; 12 septembre 1958, Pas., 1959, I, 45; 5 janvier 1968, Pas., 1968,I,567; 23 décembre 1977, Pas., 1978,I,477.

316.

316 Voy. LIMPENS (J.), "Examen de jurisprudence. Les obligations (1949 à 1952)", R.C.J.B., 1953, p.74; Bruxelles, 17 janvier 1951, Rev.prat.not., 1951, 236.

317.

317 AUBRY (C.) et RAU (C.), op.cit., refondue par Paul ESMEIN, 1952, §349, p.6, note 10; BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., p.49, n°66 in fine; Cass.fr. 17 juin 1938, S., 1938, I, 386; G.P., 1938, 2, 378; Tribunal de Grande Instance Paris, 12 décembre 1973, G.P., 19-20 juin 1974. Ces décisions allouent en sus des dommages-intérêts. Voy.aussi Cass.fr., civ.3è, 2 mai 1968, Bull.civ., III, n°182, p.114; 5 janvier 1983, Bull.civ., III, n°7.

Contra: Cass.fr., civ.3è, 2 avril 1979, Bull.civ., III, n°84. Dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation française a estimé que les vendeurs n'étaient tenus jusqu'à la signature de l'acte notarié que d'une obligation de faire qui ne pouvait engendrer au profit (de l'acheteur) qu'une créance mobilière sous forme de dommages-intérêts.

318.

318 En effet, aussi longtemps que l'héritier n'a pas encore fait établir un nouveau certificat d'enregistrement à son nom, il n'est pas propriétaire des immeubles qui appartenaient au decujus. Il lui faut avant tout obtenir une ordonnance d'investiture rendue conformément à l'article 50 C.C.-L.II. C'est donc à tort, selon nous, que le Tribunal de Première Instance de Gisenyi et la Cour d'appel de Ruhengeri ont admis qu'une personne ayant vocation à devenir propriétaire d'un immeuble (en l'occurrence l'héritier du decujus) peut valablement vendre l'immeuble avant de faire établir un certificat d'enregistrement à son propre nom. Ce disant, la Cour déclare en quelque sorte valide la vente de la chose d'autrui, sous certaines conditions (voy. à ce sujet infra n°73). Inst. Gisenyi, n°R.C. 38/78 du 10 mars 1978; Ruhengeri, n°R.C.A. 2173/R6 du 8 juin 1978, R.J.R., 1983, n°4, pp.288-317.

319.

319 Inst.Elis., 13 août 1926, Revue de droit et de jurisprudence du Katanga, II, p.282

320.

320 DERRIKS (J.), "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., n°4, 15 février 1927, p.78.

321.

321 Art.48 & 52 C.C.-L.II.

322.

322 Encore une fois, le droit rwandais se démarque du droit allemand qui requiert la présence du vendeur et de l'acheteur pour qu'il puisse être procédé aux formalités d'inscription au livre foncier. En Allemagne, celles-ci n'ont en effet lieu qu'en exécution d'un contrat réel d'aliénation (Auflassung) faisant suite au contrat de vente (art.873 B.G.B.).

323.

323 A ce propos, il convient de signaler que même si la doctrine et la jurisprudence dominantes adoptent cette solution, l'auteur de la note publiée dans la Revue Juridique du Congo belge (n°3 de mai-juin 1937) y est obstinément opposé. Pour lui, si l'aliénateur refusait de représenter son certificat d'enregistrement paralysant ainsi l'immatriculation au nom de l'acquéreur, la loi ne donne pas au conservateur le droit de passer outre, et aucune procédure n'existe aux fins d'entendre ordonner par voie de justice au conservateur de procéder à l'enregistrement si le certificat de l'aliénateur n'est pas produit. L'acquéreur n'aurait donc dans ce cas qu'une action en dommages-intérêts. Voy. X., "Note sur les mutations immobilières", R.J.C.B., n°3, mai-juin 1937, p.92.

324.

324 J.O.R.R., 1974, p.368.

325.

325 A notre connaissance, aucune action -ni aucun moyen de défense- fondée sur l'illégalité de l'instruction présidentielle sous revue, n'a jusqu'à présent été portée en justice.

326.

326 En attendant que cet arrêt, d'un très grand intérêt juridique à plus d'un égard, soit publié et analysé dans la Revue juridique du Rwanda, il n'est peut-être pas inutile de signaler une critique faite à son endroit par un journaliste non juriste, dans le bimensuel indépendant d'information KANGUKA n°29, novembre 1989, pp.5-11. Voy. aussi le bref commentaire que nous en avons fait au sujet de l'opportunité des poursuites dans notre mémoire de licence: MURAYI-HABIMANA (I.), Du principe de l'opportunité des poursuites en droit de la procédure pénale rwandais, Kigali, U.N.R.-Faculté de Droit, juin 1990, p.2.

327.

327 Voy. infra §2, n°70.

328.

328 Littéralement "l'erreur commune fait le droit".

329.

329 Art.23 Constitution du 10 juin 1991 (J.O.R.R., 1991, p.615).

330.

330 Art.14 C.C.-L.II.

331.

331 Art.37, al.2 C.C.-L.II.

332.

332 Voy. infra n°72.

333.

333 L'hypothèque se définit, en droit rwandais, comme "un droit réel sur un bien immobilier affecté à l'acquittement d'une obligation" ( art.5 décret du 15 mai 1922 portant régime hypothécaire, B.O., 1922, p.485; voy. la même définition en droit belge: art.41 loi du 16 décembre 1851). Quant aux hypothèques légales, elles sont de deux sortes: 1° l'hypothèque pour le recouvrement des frais faits en vue de la conservation d'un immeuble qui se trouvait exposé à un danger imminent de destruction totale ou partielle; 2° l'hypothèque garantissant les créances de l'Etat ou des pouvoirs publics de l'Etat du chef des impôts qui lui sont dus (art.8).

334.

334 Art.10, al.1 & 2 du décret portant régime hypothécaire.

335.

335 Art. 10, al. 3.

336.

336 Art. 10, al. 4.

337.

337 Ces impôts ne constituent pas des impôts fonciers dans le sens strict que donne à ces termes la science financière, c'est-à-dire des impôts perçus sur une péréquation cadastrale. Voy. HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles...(op.cit.), n°192, p.163. Les impôts qui grèvent le sol ou les bâtiments sont, au Rwanda, des impositions personnelles et indiciaires, dues par celui qui a la jouissance du terrain ou qui occupe les bâtiments, pour l'année en cours. Voy. art. 1-11, décret-loi du 28 décembre 1973 relatif à l'impôt personnel, tel que modifié par le décret-loi n°37/78 du 23 novembre 1978 (J.O.R.R., 1974, p.197; 1978, p.717).

338.

338 En effet, l'hypothèque étant un droit réel, le créancier qui bénéficie de cette garantie dispose d'un droit de suite, qui lui permet de faire saisir l'immeuble grevé, en quelques mains qu'il se trouve.

339.

339 Rapport du Conseil colonial, B.O., 1922, p.466.

340.

340 Il s'agit de: 1° le créancier gagiste du certificat d'enregistrement; 2° le créancier muni d'un titre exécutoire; 3° le précédent propriétaire ayant un droit à rétrocession dérivant d'une cause de résolution ou de nullité du contrat par lequel il a aliéné l'immeuble; 4° le curateur de la faillite.

A propos du créancier gagiste du certificat d'enregistrement, il convient de signaler cependant que la jurisprudence considère qu'il est inconcevable en droit rwandais, en raison du caractère immobilier du droit constaté par ce titre. Voy. Léo., 26 novembre 1929 in: Rev. doct. et jur. col., 1930-1931, p.187. En effet,aux termes de l'article 599 C.C.-L.III, on ne peut donner en gage que les "choses mobilières qui sont dans le commerce, incorporelles ou corporelles, pourvu qu'elles soient susceptibles de possession". C'est donc à bon droit qu'il a été jugé, de façon constante, que le fait pour un débiteur de remettre la garde du titre de propriété de son immeuble entre les mains de son créancier, auquel d'autre part il donne mandat pour disposer de cet immeuble, ne constitue pas ce tiers, créancier gagiste du certificat d'enregistrement, tel que prévu par l'article 56 C.C.-L.II. Voy. Elis. 17 juillet 1937, R.J.C.B., 1938, p.10; Inst. Elis., 27 juillet 1948, R.J.C.B., 1948, p.198.

341.

341 Art.57 C.C.-L.II. A propos de la possibilité de renouvellement, la jurisprudence a établie que celui-ci ne peut avoir lieu qu'une seule fois. Voy. Elis., 12 mai 1928, R.J.C.B., 1928, p.206; Léo., 25 août 1938, R.J.C.B., 1939, p.62.

342.

342 Art.14 C.C.-L.II.

343.

343 Art. 197 C.C.-L.III.

344.

344 Voy. supra n°55.

345.

345 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, p.52, n°25; ALTER (M.), op.cit., p.12, n°5.

346.

346 Art. 281 C.C.-L.III.

347.

347 MAZEAUD (H.,L. et J.), op.cit., t.III, n°930; ALTER (M.), op.cit., p.14, n°5.

348.

348 L'animus domini (ou possidendi) se définit comme "l'état d'esprit d'une personne qui se comporte comme titulaire d'un droit sur une chose". Il est opposé au "corpus", qui est l'élément matériel de la possession, laquelle se définit comme "(la) maîtrise de fait exercée sur une chose corporelle et correspondant, dans l'intention du possesseur, à l'exercice d'un droit réel". Voy. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Lexique de termes juridiques, Paris, Dalloz, 1985, pp.28, 132 et 339, v° animus, corpus, possession.

349.

349 La détention est une emprise matérielle sur un bien, indépendamment du titre qui pourrait la justifier. De façon plus restrictive, la détention est le fait d'avoir une emprise sur un bien, en vertu d'un titre attribuant à autrui la propriété du bien. Voy. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), Ibidem, p.163, v° détention.

350.

350 ALTER (M.), op.cit., p.14, n°5.

351.

351 Art. 282 C.C.-L.III.

352.

352 Il est à noter que l'article 1605 C.C.F., équivalent de notre article 282 C.C.-L.III, a fait l'objet de la même critique de la part de certains auteurs qui estiment que les deux procédés mentionnés, remise des clés et remise des titres, ne constituent pas une option, mais qu'ils doivent être cumulativement employés toutes les fois que la nécessité l'exige. Voy. PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), op.cit., t.X, p.69, n°73; BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., n°289; COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Cours élémentaire... (op.cit.), t.II, p.456.

353.

353 Comp. avec la formulation actuelle: "L'obligation de délivrer les immeubles est remplie de la part du vendeur lorsqu'il a remis les clés, s'il s'agit d'un bâtiment, ou lorsqu'il a remis les titres de propriété".

354.

354 Art. 291 & 292 C.C.-L.III.

355.

355 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°99,3°.

356.

356 La même solution prévaut en droit belge quant à la portée de l'article 1615 C.C.B. Voy. DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°99,3°.

357.

357 Art. 291, al.2 C.C.-L.III.

358.

358 En droit belge et français, elle se justifie aussi par l'article 547 du Code civil aux termes duquel "les fruits naturels ou industriels de la terre, les fruits civils, le croît des animaux, appartiennent au propriétaire par droit d'accession".

359.

359 La propriété d'une chose, soit mobilière, soit immobilière, donne droit sur tout ce qu'elle produit.

360.

360 Art. 282 C.C.-L.III.

361.

361 Art. 48, 52 C.C.-L.II.

362.

362 Art. 282 C.C.-L.III.

363.

363 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°1O2.

364.

364 Art. 263 C.C.-L.III.

365.

365 Art. 289 C.C.-L.III.

366.

366 Art. 264 C.C.-L.III.

367.

367 Voy. supra n°66.

368.

368 Voy. supra n°68.

369.

369 Art. 287 & 288 C.C.-LIII.

370.

370 Art. 82 C.C.-L.III.

371.

371 Voy. supra n°67.

372.

372 Art. 301 C.C.-L.III.

373.

373 Principe selon lequel lorsqu'une chose périt, c'est son propriétaire qui supporte cette perte.

374.

374 Et d'ailleurs, même en droit commun de la vente, la justification du transfert des risques par la maxime res perit domino ne fait pas l'unanimité. HUC, par exemple, qualifie ce raisonnement de puéril. "Du moment que tout le monde admet que le créancier d'un corps certain, l'acheteur, par exemple, doit supporter la perte de la chose due, qu'importe pour lui qu'il la supporte en qualité de propriétaire ou en qualité de créancier? Qu'est-ce qu'il a de plus à être déclaré propriétaire?". Voy. HUC (Th.), op.cit., t.VII, Paris, Pichon, 1894, n°96, p.146.

375.

375 Il s'agit là d'un principe qui était déjà admis en droit romain: "Commodum esse debet cujus periculum". Voy. GIFFARD (A.E.), op.cit., n°91, p.63.

376.

376 Art. 291, al.2 C.C.-L.III.

377.

377 Voy. supra n°80.

378.

378 Codice civile de 1942, art. 1376 & 1377.

379.

379 Codice civile, art. 1465, al.1er.

380.

380Codice civile, art. 1523: "Dans la vente à tempérament sous réserve de la propriété, l'acheteur acquiert la propriété de la chose par le paiement du solde du prix, mais assume les risques à partir du moment de la livraison" (Traduction faite par Michel WAELBROECK).Pour plus d'informations sur le système italien de transfert de propriété et des risques, voy. WAELBROECK (M.), Le transfert de la propriété dans la vente d'objets mobiliers corporels en droit comparé, Bruxelles, Bruylant, 1961, pp.55-56, n°46-47.

381.

381 Le principe est tellement bien établi (en Allemagne) qu'un auteur signale que le transfert des risques ne pose aucun problème, même dans le cas d'une vente avec réserve de propriété (laquelle n'est possible qu'en matière mobilière. Voy. ORTSCHEID (P.), "Possession et clause de réserve de propriété en droits français et allemand", R.I.D.C., n°3, 1983, pp.768-769). "L'idée même qu'une clause de réserve de propriété puisse avoir pour conséquence que le vendeur supporte le risque d'une perte fortuite de la chose vendue et livrée ne viendrait pas à l'esprit d'un juriste allemand, ne serait-ce qu'en raison de la règle (dispositive) que le transfert des risques s'opère avec la livraison de la chose". BREITENSTEIN (D. von), "La clause de réserve de propriété et le risque d'une perte fortuite de la chose vendue", Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique, t.XXXIII, 1980, p.46. D'autres droits nationaux rattachent également la charge du risque à la livraison.

382.

382 Voy. supra n°66.

383.

383 Art. 280 C.C.-L.III.

384.

384 Art. 305 C.C.-L.III.

385.

385 Art. 44 C.C.-L.II.

386.

386 Inst. Elis., 9 avril 1927; Léo. 9 février 1928, R.J.C.B., 1928, pp.139-146. Voy. nos commentaires infra n°125 et ss.

387.

387 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°128; ORBAN (P.), "Contrats et obligations", in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.II, n°818, p.404.

388.

388 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°124.

389.

389 Art. 302 C.C.-L.III.

390.

390 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), n°124.

391.

391 Voy. infra n°98.

392.

392 Art. 303 à 317 C.C.-L.III.

393.

393 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°131; BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., n°361; LIMPENS (J.), La vente..(op.cit.), n°253.

394.

394 BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., pp.369-370, n°364; COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Cours élémentaire...(op.cit.), t.II, p.464.

395.

395 DE PAGE (H.), Traité...(op.cit.), t.IV, n°134. Cet auteur souligne cependant qu'en droit belge le vendeur de la chose d'autrui peut agir en nullité s'il est de bonne foi. Voy. DE PAGE (H.), Ibidem, n°32 & 128. Telle opinion est toutefois contredite par la jurisprudence de la Cour de cassation belge, laquelle décide que l'acquéreur seul peut poursuivre la nullité de la vente de la chose d'autrui. Voy. Cass. belge, 30 janvier 1941, Pas., 1941, I, 24. Rappelons que d'après la doctrine traditionnelle le vendeur n'est jamais recevable à proposer la nullité de la vente de la chose d'autrui, que ce soit par voie d'action, ou par voie d'exception, et cela alors qu'il aurait été de bonne foi au moment de la vente, c'est-à-dire qu'il aurait ignoré que la chose appartînt à autrui. Voy. BAUDRY-LACANTINERIE (G.) et SAIGNAT (L.), op.cit., p.111, n°119. La jurisprudence française va également dans le même sens. Voy. Cass.fr. 16 avril 1973, Bull.civ., III, n°303.

396.

396 PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), op.cit., t.X, n°90.

397.

397 PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), op.cit., t.X, n°90.

398.

398 Voy. infra, n°124 et ss.

399.

399 Art. 37 C.C.-L.II.

400.

400 MARLIER (J.), Aperçu sur le régime foncier au Congo belge, Bruxelles, s.éd., 1933, p.50.

401.

401 Voy. supra n°40-41.

402.

402 HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles (op.cit.), t.II, n°31, p.119.

403.

403 Art. 7 décret du 11 juillet 1960.

404.

404 La servitude se définit comme une charge imposée à un immeuble, bâti ou non bâti, au profit d'un autre immeuble appartenant à un propriétaire distinct. Voy. GUILLIEN (R.) et VINCENT (J.), op.cit., p.409, v° servitudes.

405.

405 Inst. Elis., 11 juin 1924, Revue de droit et jurispudence du Katanga, 2ème année, 1925-1926, p.120.

406.

406 Voy. supra n°71.

407.

407 Notamment les servitudes d'alignement, celles relatives au transport et à la distribution de l'énergie électrique, les servitudes aéronautiques, les servitudes d'occupation des terrains situés à la surface des mines en exploitation, les servitudes urbanistiques, etc.... Voy. à ce sujet HEYSE (Th.), "La propriété immobilière", Les Novelles (op.cit.), t.II, n°28; STENMANS (A.), "De la transmission de la propriété immobilière", in: Droit civil du Congo belge (op.cit.), t.III, n°63; GASASIRA (E.), op.cit., p.17-18.

L'expression "servitudes légales" doit être entendue dans le sens de celles établies par la loi, par opposition aux servitudes naturelles, dérivant de la situation des lieux, et aux servitudes conventionnelles, établies par le fait de l'homme. Voy. à ce propos STENMANS (A.), n°62, pp.256-257.

408.

408 B.O., 1952, p.1068. Ce décret a été rendu exécutoire au Rwanda par O.R.U. n°42/130 du 17 septembre 1952 (B.O.R.U., 1952, p.455).

409.

409 La distinction entre les servitudes naturelles et les servitudes légales est d'ailleurs critiquée par certains auteurs comme étant dénuée de tout fondement et de tout intérêt pratique. Pour Claude RENARD et Jacques HANSENNE, la distinction du Code civil est inutile: "les servitudes naturelles sont de toute évidence légales puisque la nature seule ne peut créer de servitude et que, à l'inverse, les servitudes légales ne sont pas moins que les autres déterminées par la situation des lieux". RENARD (C.) et HANSENNE (J.), La propriété des choses et les droits réels principaux, vol.IV, Liège, Presses universitaires de Liège, 1984, n°602, p.662. Voy. aussi, dans le même sens, COLIN (A.) et CAPITANT (H.), Traité de droit civil, t.II, refondu par Léon JULLIOT DE LA MORANDIERE, Paris, Dalloz, 1959,p.57, n°77-A; PLANIOL (M.) et RIPERT (G.), op.cit., 2ème éd., t.III, n°904, p.883; DEMOLOMBE (C.), op.cit.